健全与完善我国反腐败法律制度论纲方法.doc

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你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。
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健全与完善我国反腐败法律制度论纲
——以《联合国反腐败公约》为视角

　　关键词: 《联合国反腐败公约》 反腐败 腐败犯罪
　　内容提要: 如何借鉴《联合国反腐败公约》的理念和措施, 创新与完善我国反腐败的法律体系和相关机制, 是我国法学界所面临的重大课题。我国应明确建立健全预防犯罪、注重实效、加强国际间合作的反腐败法律制度的总体指导思想, 并从完善刑事立法方面加大对腐败犯罪的打击力度; 同时, 通过健全家庭财产申报制度等相关措施, 构建立体反腐败法律体系。
　　2003年10月31日, 凝聚了全球反腐败的最新理念和合作经验的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》) 在第58届联合国大会上通过, 并于2005年12月14日正式生效。我国是《公约》的批准国之一, 《公约》的生效必将对我国反腐败法律制度产生深远影响, 如何借鉴《公约》的新理念和先进措施, 创新与完善我国反腐败的法律体系和相关机制也自然摆在我们面前。有鉴于此, 本文以《公约》为视角, 就我国反腐败法律制度的健全与完善提出自己的看法。
　　一、转变观念, 明确健全、完善反腐败法律制度的总体指导思想
　　作为联合国历史上第一篇指导国际反腐败斗争的法律文件, 《公约》从预防措施, 定罪、制裁、救济及执法, 国际合作, 资产的追回, 技术援助和信息交流, 实施机制等多方面予以规制,内容涉及预防和打击腐败的方方面面, 成为国际社会治理腐败的法律基石。毫无疑问, 在健全与完善我国反腐败法律制度时, 应首先明确治理腐败的科学理念, 全面贯彻《公约》的基本精神。具体而言, 明确健全、完善我国反腐败法律制度的总体指导思想, 要注意以下三点:
　　(一) 治理腐败, 预防为主
　　注重预防是《公约》治理腐败的基本理念, 并提出要在始终贯彻和强调对腐败犯罪有效打击的同时, 坚持多学科、广领域的综合预防战略。《公约》还对预防腐败的措施作了系统规定,要求缔约国根据本国法律制度的基本原则, 制定、执行预防性反腐败政策, 以促进社会参与, 妥善管理公共事务和公共财产, 并要求各缔约国定期评估有关法律文件和行政措施是否能有效预防和打击腐败。
　　腐败产生于任何机会和心理倾向并存的地方。在建构反腐败法律体系方面, 我们要力求将腐败发生的机会减至最小; 而要有效遏制腐败心理, 减少腐败机会, 就必须借助不同层次的法律、法规, 借助相关的法律制度, 将“高回报、低风险”的状况变为“低回报、高风险”。 [1] ( P18)从源头上治理腐败, 把综合预防放在治理腐败的首位, 正是《公约》申明和倡导的理念。《公约》在我国生效, 无疑有助于我国传统的理念转变, 使我国的反腐败工作建立在以预防为主的基础上, 并借助反腐败法律预防机制的建立和完善, 逐步实现由消极打击到积极防范的过渡。
　　(二) 注重实效, 大胆创新
　　《公约》不但倡导治理腐败的科学理念, 更为国际社会反腐败提供了基本的法律指南和行动准则。事实上, 我国反腐败法律制度也面临着“如何实现廉政制度的创新以适应环境发展对廉政制度所形成的客观诉求” [2] ( P25) 的问题。特别是腐败的遏制涉及到方方面面, 有些时候,有效遏制腐败的要求会与我们既有的观念、现存的制度乃至我们一贯坚持的原则产生碰撞和冲突。为了有效遏制与防范腐败现象, 我们需要在立法和制度设计上勇于创新。如腐败犯罪的资产返还当前已成为各国有效惩治腐败犯罪的一大障碍, 为此, 《公约》在建立与完善境外追逃、追赃机制方面提出了针对性措施。我们应当从《公约》精神出发, 大胆引进新的制度。如考虑到被请求国在应请求国之请求进行司法协助时, 被请求国付出一定成本以及赃款分割已经成为国际反洗钱工作中的一项惯例, 我国可正视少数国家要求分享部分追缴的贪官赃款的要求, 并在法律制度上予以明确和肯定。
　　(三) 接轨国际, 促进合作
　　《公约》主张各国在依法独立开展反腐败斗争的同时, 加强国际合作, 倡导建立腐败赃款追回、信息交互、引渡、司法协助等一系列机制, 以构建起全球合作打击、惩治腐败行为的网络。不仅如此, 《公约》在引渡适用、合作方面还作了一定的改进和强化。近年来, 我国已经开始重视反腐败的国际合作, 积极开展了一些合作项目, 但从《公约》角度仔细考察, 我国现行的许多反腐败法律制度还不能适应国际上客观情势变化的需要。因此, 在建立和完善我国反腐败法律制度时, 我们必须关注国际发展潮流, 充分了解其他国家反腐败的成功经验, 贯彻落实《公约》的基本要求, 实现与国际的对接。唯有如此, 我们才能与其他国家站在同一平台上, 积极参与到反腐败的国际刑事司法合作中, 也才能使我国反腐败的法律制度最大限度地发挥自己的效能。
　　二、完善刑事立法, 加大反腐败力度
　　从现实情况来看, 实施腐败行为的主体主要是掌握一定公权力的国家公职人员, 因而, 腐败往往与刑法中所规定的国家公职人员违反或偏离公共职责、滥用公共权力的职务犯罪之间具有天然的联系。由此, 刑事法律在惩治和预防腐败中发挥着无可替代的特殊功效。正是基于这样的考虑, 《公约》对腐败犯罪的主要形式、腐败犯罪的未遂和中止、腐败犯罪的认定以及腐败犯罪的相关诉讼事项进行了较为详尽的规定。然而, 我国刑事法律的有些规定与《公约》要求存在较大差别, 甚至存在直接的冲突。因而, 健全和完善我国反腐败法律制度, 应首先完善刑事立法。
　　(一) 完善刑法规范, 充分发挥刑法作为保障法的作用
　　(1) 增设国家工作人员拒不申报财产罪。对拒不申报或者不如实申报家庭财产的申报人,除继续采用组织、行政处分方法外, 还应当引入刑罚机制, 在刑法中增设“国家工作人员拒不申报财产罪”, 用刑罚强制方法惩治拒不申报财产的行为。这样, 既确保家庭财产申报制度的有效施行, 也能够与刑法规定的国家工作人员巨额财产来源不明罪相协调。其实, 就两罪的关系看, 拒不申报财产是巨额财产来源于不明结果的原因, 如果建立健全财产申报制度, 就不存在或者极少存在巨额财产来源不明的情况。因此, 从源与流的关系看, 财产申报是“源”, 而财产来源不明是“流”。刑法对源与流两个方面都予以规定, 有助于严密刑事法网。
　　(2) 扩大洗钱罪的上游犯罪范围。从我国现行刑法的规定来看, 洗钱犯罪的上游犯罪还仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪, 而没有将贪污贿赂犯罪等纳入其中, 这使得追究协助贪污贿赂犯罪人及资金外逃者洗钱缺乏必要的法律依据。因此, 尽快完善这方面的立法, 扩大洗钱罪的上游犯罪范围已成为必然趋势。我们欣喜地看到, 2005年12月24日首次提请十届人大常委会第十九次会议审议的《刑法修正案(六) 》已将贪污贿赂犯罪、金融犯罪纳入到洗钱罪的上游犯罪范围。该修正案如获通过, 不仅对打击腐败犯罪, 及时制止犯罪资金外逃具有非常重要的意义, 对于我国利用国际条约从国外追回犯罪所得赃款, 减少追赃工作中的诸多障碍性因素, 也将起到积极作用。
　　(3) 取消对经济犯罪的死刑量刑。死刑不引渡是国际上普遍认可的一项引渡原则。由于我国刑法规定贪污罪、受贿罪等经济犯罪可以判处死刑, 因此, 我们对外逃贪官的引渡就面临着两难选择: 或为了成功引渡而放弃死刑判决, 或坚持死刑判决而承受引渡请求被拒绝的结果。然而, 如果我们采用前一种方式, 必然带来同罪殊罚的结果, 造成执法不平衡和事实上的不公正,进而在一定程度上刺激犯罪人外逃动机的形成; 如果我们采用后一种方式, 就无法进行国际刑事司法合作。这两种结果显然都是我们不希望的。笔者认为, 从根本上解决两难问题的最好方法是取消对经济犯罪的死刑。事实上, 贪污、受贿等经济犯罪虽然严重破坏国家的经济发展, 损害国家的声誉, 但财产利益始终无法与生命置于同一层次。应该说, 取消经济犯罪死刑, 既有利于贯彻《公约》精神, 与国际惯例接轨, 也有利于引渡贪官等国际刑事司法合作的实现。
　　(4) 对受贿罪进行全面修改。刑法对腐败犯罪的规制及其效果, 直接影响着反腐败的整体成效。根据《公约》的要求, 在受贿罪的规制方面, 我国刑法应增加贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪、影响力交易罪、私营部门内的贿赂特别是索贿罪, 将贿赂犯罪的贿赂范围由“财物”扩展到“非财产性利益”, 取消受贿罪中“为他人谋取利益”的要件, 将“直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予”行为纳入犯罪行为加以治罪, 增加贿赂犯罪的资格刑、罚金刑, 扩大没收财产的范围。
　　(二) 完善刑事诉讼程序规范, 及时、高效地打击腐败行为
　　《公约》在刑事诉讼方面聚集了反腐败先进国家的做法, 提出了诸如设置专职执法机关和人员, 强化对证人、鉴定人和被害人的保护, 采取特殊侦查手段等许多及时、有效的反腐败之策。 [3] 这些措施对于改进我国腐败行为发现率低、查处率低、处理不及时等现象有重要借鉴意义。
　　(1) 强化检察机关在反腐败中的地位和职能。由于腐败犯罪具有的智能化、隐蔽化的特点,腐败行为人拥有一定的公共权力, 如果没有相应的措施和制度作保证, 案件往往难以侦破, 更难以交付审判和定罪判刑, 所以, 赋予反腐败机构足够的权力成为许多反腐败成绩显著的国家的成功经验。在我国, 检察机关是反腐败犯罪的主要力量, 因此强化检察机关在反腐败中的地位和职能成为首先需要解决的问题。一是要真正赋予检察机关独立的反腐败案件侦查的地位。如果反腐败机构缺乏必要的独立性, 在人事、财政等方面受制于其他机关, 将会使反腐败机构在打击腐败犯罪的过程中难以抵制来自外部的各种压力, 严重影响打击效果。目前, 我国在查处腐败方面实际上是纪检监察部门和检察机关并存, 实际运行中往往造成腐败案件查处的不及时和法律权威的丧失。而且, 由于党纪和国法的规定不同及对有关问题的认识不同, 极易导致有些本应追究刑事责任的案件却被降格为党纪处理了事, 破坏法律面前人人平等的原则。笔者认为, 赋予检察机关独立的反腐败案件侦查的地位, 同时在我国法律上建立与之相配套的人事权、财政权、案件受理权, 对有效查处腐败十分必要。二是应赋予检察机关足够的权力。“贪污舞弊是隐蔽行为, 如无强有力的执法手段, 永远也查不出来。” [4] ( P70) 纵观反腐败取得成效的国家, 可以看出其法律都赋予了反腐败专门机构更大的权力。如新加坡1960年颁布的《防止贪污法》规定: 贪污调查局享有特别侦查权、无证搜查与强行搜查、对财产的查封扣押、检查复制银行账目、要求有关人员提供犯罪证据、要求嫌疑人说明财产来源、无证逮捕以及限制转移财产等特别权力。 [5] 笔者认为, 目前我国检察机关法律权限的有限性是腐败案件发现率低、“腐败黑数”巨大的症结所在, 要真正发挥检察机关的反腐作用, 必须从强化检察机关的权力入手。
　　(2) 应建立贿赂案件推定制度。所谓推定, 是指根据法律规定, 从已知的事实直接认定另一事实的存在, 除非被追诉者提出反证加以推翻。以推定的方式进行证明, 实际上是免除了控诉方对推定事实的证明责任。《公约》规定: “根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或目的等要素, 可以根据客观实际情况予以推定。”笔者认为, 我国应该借鉴《公约》规定, 对刑事诉讼法进行修改, 规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式, 以减轻追诉机关的证明责任, 降低证明标准。
　　(3) 完善证人作证的有关制度。言词证据在侦查腐败案件中具有举足轻重的作用, 如果案件的当事人、知情人、关系人不向侦查人员提供证言, 侦查工作将举步维艰。因此, 完善证人作证的有关制度, 对腐败犯罪的查处和惩治十分必要。应主要从三个方面着手:
　　一是确立“强制作证”与“刑事免责”制度。“强制作证”是指国家可以强制要求受贿犯罪的知情人提供证据, 如该知情人没有正当理由拒绝, 就视其为“抵抗性证人”, 对其进行刑事处罚; “刑事免责”是指在知情人提供证据证明受贿犯罪的情况下, 如果其又是行贿犯罪嫌疑人, 可将其转化为污点证人, 给予其“刑事免责”, 以有效保证有关知情人作证。目前, 世界上不少国家, 如美国、英国、加拿大、澳大利亚、德国等都有类似制度, 效果都比较好。笔者认为, 我国目前关于证人有义务出庭作证的规定和坦白从宽政策存在着一定的局限性, 知情人不作证或不如实作证没有“强制作证”具体措施,也无“刑事免责”的优惠保障,从而为侦破腐败案件带来了诸多障碍。引进“强制作证”与“刑事免责”制度,可以改变这种状况,提高破案率。
　　二是建立证人保护制度。《公约》规定: 各缔约国均应当根据本国法律制度并在其力所能及的范围内采取适当的措施, 为作证的证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与其关系密切者提供有效的保护, 使其免遭可能的报复或者恐吓; 在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下, 允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则。一般来说, 被告人有权知悉证人的身份, 并有权在法庭上与对自己不利的证人质证但《公约》基于鼓励证人作证, 严厉打击腐败犯罪的刑事政策, 做出了倾向于证人的选择。实际上, 《公约》规定的允许证人在对个人情况保密的情况下提供证言的规定在国际上已成为通行惯例。笔者认为, 我国应借鉴《公约》的做法, 在刑事诉讼法中进一步明确对证人进行保护的规定。
　　三是建立对“污点证人”酌定不起诉制度。所谓“污点证人”, 是指有一定证据证实其有犯罪行为, 并愿意配合调查人员对腐败案件作进一步调查, 以换取减轻自己被指控犯罪的性质或减少入狱时间的犯罪嫌疑人。《公约》规定: “对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人, 各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性做出规定。”实际上, 《公约》体现的是对污点证人的酌定不起诉制度。事实上, 我国司法实践中的某些作法与“污点证人”制度是一致的, 区别是我国刑事诉讼法的规定是有严格条件限制的,即对犯罪情节轻微又不需要判处刑罚或免除刑罚的采用不起诉。笔者认为, 为鼓励污点证人主动揭发犯罪, 加大坦白从宽、立功从轻等刑事政策对“污点证人”的吸引力, 应当适当扩大我国现行酌定不起诉的适用范围。
　　(4) 有条件地采用特殊侦查手段。腐败犯罪的实施主体、发生场合以及行为性质都有自己的特殊性, 因而, 在犯罪侦查方面也应采取一些特殊的手段。按照《公约》精神, 借鉴一些国家的成功经验, 我国也应对腐败犯罪的侦查手段加以改进。如应有条件地建立“控制下交付”和“特工行动”等秘密侦查制度。按《公约》解释, “控制下交付”是指在主管机关知情并由其监控的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法, 其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。“特工行动”作为侦查手段, 主要包括秘密跟踪、卧底等。笔者认为, “控制下交付”和“特工行动”等秘密侦查手段不仅有利于扩大腐败案件的线索, 而且有利于获取腐败证据。当然, “控制下交付”和“特工行动”等侦查手段虽然是打击腐败犯罪的一把利剑, 但如若运用不当则可能成为侵犯人权的头号魔鬼。因此, 一方面我国刑事诉讼法应该赋予这些特殊侦查手段用来侦破腐败犯罪的合法地位, 另一方面也应该制定对采用这些特殊侦查手段的约束性规范。
　　三、出台配套措施, 构建立体反腐败法律体系
　　(一) 健全家庭财产申报制度
　　财产申报制度, 即国家规定有关家庭财产申报、登记和公布的制度, 其核心就是在职人员任职期间的财产公开化, 接受群众监督。如果在职人员在任职期间财产剧增而与正常收入不相称,就有义务说明财产的来源, 否则将受到追究。我国1995年出台了《关于党政机关县(处) 级以上领导干部收入申报规定》(以下简称《规定》) , 但由于其本身存在诸多缺陷以及在实践中执行不力, 实际执行效果并不理想。因此, 应针对现有财产申报制度存在的问题, 尽快出台《国家工作人员家庭财产申报法》。
　　一是扩展申报主体的范围。《规定》第2条将申报主体的范围限定在“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中的县(处) 级以上的领导干部”, “社会团体、事业单位县(处) 级以上领导干部, 以及国有大、中型企业的负责人”。而从实践来看, 许多情况下存在着“位不高权也重”的现象。如某些虽级别够不上“处级”, 但握有很大的权力的法官、检察官、税务、工商、海关等特殊职业或部门的工作人员及乡镇负责人等。将这些握有一定权力的人排除在申报范围之外, 自然会为腐败分子留下可乘之隙。因此, 建议未来的《国家工作人员家庭财产申报法》将财产申报的主体扩展到所有的国家工作人员。
　　二是进一步明确应申报的财产的范围。《规定》将应申报的财产范围界定为“收入”, 而非财产状况。由于应申报的财产范围规定不周延, 给规避财产申报留下可乘之机。根据我国民法通则的规定, 财产既包括动产和不动产, 也包括债权和债务。仅仅申报个人的部分收入, 而对家庭的全部财产不予申报, 势必造成财产申报在执行过程中流于形式。根据国外立法例以及我国民法通则关于财产概念的界定, 未来的《国家工作人员家庭财产申报法》应当将申报的对象界定为“财产”, 从而将国家工作人员的全部财产状况纳入群众监督的视野之下。
　　三是提升立法级次, 增强立法刚性。《规定》是中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁发的, 属于规章性质, 其立法层次低, 权威性差, 与惩治腐败、维护国家廉政制度、保证国家长治久安的重大意义相比极不相称, 且对不按《规定》申报的人主要采取批评教育为主、纪律处分为辅的责任制度, 过于“理性”和“温柔”。要确保财产申报制度发挥自己的作用, 就必须提高立法级次, 增强立法刚性。因此, 未来的《国家工作人员家庭财产申报法》应由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定并颁布, 对违反者除规定相应的纪律、行政处分外, 还应规定严格的刑事制裁措施, 从而使财产申报制度真正成为防止国家工作人员以权谋私的重要约束机制和反腐利器。
　　(二) 进一步完善金融实名制度
　　金融实名制有狭义和广义之分。狭义的实名制是指任何单位和个人在任何金融机构开设任何帐户都必须采用真实姓名, 金融机构必须审查开户人的身份证明文件, 在确认其真实身份后才能开户, 所有的金融交易必须使用真实姓名并记录在案。广义的实名制除了要求客户提供真实有效的身份证件外, 还必须向银行提供更加广泛的个人资料, 如住址、职业、婚姻状况、子女情况、住房情况等。从目前我国出台的有关金融交易实名的规定看, 主要是指狭义的实名制。
　　金融实名制可以增加金融交易的透明度, 有利于堵塞公款私存、贪污受贿、偷漏税等各种违法犯罪行为发生的漏洞, 有利于维护正常的金融秩序和税收政策制度, 抑制地下经济活动。正因为如此, 金融实名制被视为一项遏制腐败的根本措施。其与财产申报制是世界公认的两大反腐举措。我国储蓄实名制于2000年正式实行, 从而弥补了我国金融实名制中的最大一块空白, 但它与真正意义上的金融实名制还存在着相当大的制度上和操作上的差距, 所以没有起到预想中的阻吓腐败分子、遏制腐败蔓延的作用。因此, 我们要不断完善金融实名制。同时, 还要着手制定相应的配套措施, 如限制大额现金流转, 在全国实行信用卡支付和银行转帐支付制度, 实行个人终身独立银行帐户制度, 对现金的支取额度作严格限制, 等等。
　　(三) 堵塞资金外逃漏洞
　　资金外逃, 在国际上又称为资本外逃、资本非法转移等, 是衡量一国经济增长稳定状况、反映一国金融体系潜在危机程度的一个重要指标。资金外逃是一种非法的资金外流, 过去往往带有跨国洗钱的性质, 但近年来, 腐败公职人员洗钱在世界范围内日益频繁, 他们通过各种途径给自己贪污受贿的黑钱披上合法收入的外衣之后, 不仅可以公开挥霍和享受这些非法所得, 还可用来投资和进行再增值。资金外逃得逞与权力腐败的广泛存在、外汇管理中存在漏洞、相关职能部门未充分履行自身职责以及对资金外逃打击与处罚不严等很多因素有关。因此, 在遏制和防范腐败过程中, 应加强外贸、海关、外汇及银行管理, 加大打击力度, 堵塞各种漏洞, 避免资金外逃。这样, 一方面可以增加腐败分子暴露的危险, 抑制腐败行为的进一步发生, 另一方面也可以尽量减少腐败分子给国家造成的经济损失。
　　注释:
　　[1] 杰瑞米•波普. 反腐策略———来自透明国际的报告[M ]. 清华大学公共管理学院廉政研究室(译). 北京:中国方正出版社, 2003.
　　[2] 李成言, 谷雪, 俸锡金. 廉政政策分析[M ]. 北京: 北京大学出版社, 2002.
　　[3] 任达. 2001年反腐败若干理论观点综述[ J ]. 党风廉政教育参考资料, 2002, (5).
　　[4] 孙长永. 侦查程序与人权[M ]. 北京: 中国方正出版社, 2000.
　　[5] 许道敏. 新加坡: 严密立法严格执行[ J ]. 中国监察, 2002, (16).
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性