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建设工程案件中的表见代理（下）
三、代理权表象形式要素认定的类型化裁判方法
1、对行为人身份表象的认定。
 在涉建设工程商事案件中，行为人的身份表象呈现以下特点：一是名为项目经理实为实际施工人的情况较为普遍。很多在建工程都由欠缺资质的实际施工人管理施工。实际施工人在垫资承包且资金不足时，往往以建筑单位的名义外欠材料款或借款。二是工地人员流动性较大。工地人员多为实际施工人雇用的临时人员，由于用工手续不规范，这部分人往往欠缺书面身份证明。此外，建筑工期一般较长，工地人员更换频繁，农忙季节的工资往往按天、按周结算。在长期供货合同的履行过程中，工地上受领货物并在交货凭证上签字的往往为多人，发生诉讼时签收人可能早已流动到外地。在口头合同中，对于这类人员签署的收据等如何认定，直接关系到债权人利益的保护。
 在以行为人身份判断代理权外观是否成立的案件中，可以尝试确立以下的审理思路：
 第一，如果行为人的身份已经载明于建筑单位出具的正式书面文件或公示性书面证据中，即使代理权限不明，仍可据此认定代理权外观成立。能够证明行为人身份的表面证据包括：经建设主管部门备案登记的施工合同，建筑单位发给项目部经理本人的任命书，项目会议的会议纪要或记录，企业内部文件，加盖企业公章的对外证明材料、施工图纸等。
 第二，以合同相对性原则为基本判断原则，重点考察缔约名义。根据合同相对性原则，合同仅于缔约人之间发生效力；合同对合同外的第三人不发生效力。如果实际施工人明确告知相对人其系以个人身份缔约或出具债权凭证，则权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础法律关系。
 第三，实际施工人以建筑单位名义、工地名义、项目部名义订立口头合同的，重点考察履约方式。根据学理分析，表见代理的判断时点应为订立合同时，主要是判断合同何时生效，履约方式本属结果意义上的范畴，不应作为判断依据。但由于建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包等现象，因此即使实际施工人具有工地负责人的身份表象，仍应要求相对人尽到额外注意的义务。在以电话要货、直接要货等方式订立的口头合同中，仅凭对方的单方陈述是远远不能达到“有理由相信”的证明要求的。此时，相对人主张构成表见代理的，还需证明货物确实运至工地且货物为工程所用。以买卖合同为例，供应商需要证明交货的时间、地点、运输的方式等内容，相关事实证据包括：对方签字的送货单、入库单、验收单等交货凭证；货交承运人的运输凭证或送货人的运输证明；与交货凭证相对应的过桥过路费单据；材料供应商在相关时期进货的凭证等。上述证据可以证明供应商交付材料，完成了实际履行行为。如建筑单位否认买卖合同关系的存在或否认受领行为，就应当提供反证证据。反证证据包括：建筑单位从其他供应商处购买工程材料的凭证；相对人所主张的材料数量与施工所需的材料数量差距悬殊或该材料非工程所需等。如果原告提供的证据已经达到要件事实的证明标准，而被告的反证不能够动摇本证形成的内心确信，那么被告就应承担付款责任。在借款合同中，对出借人的证明要求应当更为严格，如果其将大额借贷本金直接交付给借款人，而并不能证明资金的出借、使用与工程有关联的，不应认定表见代理成立。
 第四，挂靠承包协议等内部约定不能对抗善意的第三人。在承包商建筑单位与实际施工人的内部约定中，往往会对实际施工人的代理权限进行剥夺或限制，该约定如果未经通知或公告方式，则对相对人没有约束力。如果相对人有理由相信行为人具有代理权限，所借款项或所购材料实际用于工程，则该工程的承包商在取得工程承包权后有无转包或分包，或者与实际施工人之间有无责任归属划分，均属于建筑单位内部经营的问题，与外部第三人无涉。从另一个角度来讲，建筑单位既然允许挂靠经营等，且从中取得了利益，其管理上出现的漏洞导致第三人利益受损，其应当承担相应的管理责任。

2、对印章表象的认定。
 印章虽然本身不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。在涉建设工程商事案件中，私刻印章及印章使用混乱的情形较为普遍。最常见的是用项目部印章缔约或结算。项目部印章一般是由建筑单位刻制的，但其使用范围、权利限制并不明确，此外项目部印章未列入公安机关强制备案范围，相对人对印章的真伪也往往无从比对。
 除项目部印章外，实践中还常见行为人以技术章、材料章、资料章等印章进行缔约或结算。该类印章的特殊性在于，就其字面用途来看，只能用于审阅、保管施工资料等特定用途，因此一旦相对人就此主张代理权外观成立，建筑单位及实际施工人必然抗辩相对人未尽合理审核义务。
 在以印章判断代理权外观是否成立的案件中，可以尝试确立以下审理思路：
 第一，项目部印章是代理权表象的证明，但由于项目部印章的权利范围不明，因此其效力不能与建筑单位的公章、合同章等同。如无其他相牵连的表象事实证据，仅凭项目部印章名称与建筑单位的关联，尚不足以认定代理权外观成立。除非相对人能够证明该枚印章由建筑单位持有并曾于具有公示效力的场合使用过，该枚印章具有缔约或结算效力。
 第二，技术专用章资料专用章等印章，只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，就普通人理解，其不能用作缔约或财务结算，因此原则上不能认定该类印章具有缔约或结算效力。相对人如果主张代理权外观成立，应证明该印章曾被建筑单位用于其记载用途外的交易活动，或依一般交易习惯其有理由相信该印章具有超出其字面记载的实际功能。
 第三，行为人私刻印章用于缔约或结算的，建筑单位不承担责任。如果建筑单位对私刻行为系明知而持放任不理的态度，应就其行为的可归责性向相对人承担责任。如果行为人不具有合同诈骗的故意，只是由于建筑工地离企业较远，盖章不便等原因私刻印章的，且建筑单位事后对其交易行为本身予以认可的，可按口头合同处理。

3、对工地明示牌表象的认定。
 工地明示牌也是证明代理权外观成立的重要证据。建筑工程现场施工队伍情况明示牌是（总）承包单位在工程施工过程中使用施工队伍情况的记录凭证，由（总）承包单位负责将工程现场所有参与施工作业的专业分包、劳务分包企业使用情况如实、准确地填写在该明示牌各栏目中，并悬挂于施工现场醒目处。施工现场树立明示牌等标明承建单位的，可以认定相对人有理由相信该挂牌单位为工程项目的实际承建单位。施工现场树立明示牌标明承建单位工程队伍情况的，可以认定相对人有理由相信明示牌所载的工作人员在职权范围内有权代理该承建单位从事交易行为。

四、相对人善意无过失主观要件认定的类型化裁判方法
 所谓主观上的善意，是指相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权。所谓无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。相对人主张表见代理成立的，应证明缔约时其有充分的理由相信行为人有代理权，其在缔约时已尽到合理的注意审核义务。如前所述，代理权表象形式要素与主观要件之间为因果关系，权利外观导致相对人合理依赖，两者互为一体。除前一部分探讨的内容外，在表见代理的认定中还要注意以下问题：
1、合同的缔结时间。
 如果原告供货的时间系在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向被告供货，且既不能证明所供货物实际交付于工地，亦不能证明所供货物实际用于工地，可以推定其主观上非善意。实践中，有些实际施工人在工程结束后甚至隐匿逃债时，还出具欠条或收条，让持有欠据的债权人向建筑单位主张权利，有明显恶意串通损害建筑单位利益的嫌疑。

2、建筑单位是否知道项目经理的行为及是否参与合同履行。
 建筑单位对实际施工人的缔约或结算行为进行追认的，无权代理转化为有权代理。如果建筑单位明知实际施工人以其名义进行商事交易，而不予阻止或不作否认表示的，该沉默构成默示方式的追认，类似于德国法上的“容忍代理”。即使认为默示不是一种追认的意思表示，只是使无权代理具有了权利外观而变成表见代理，只要相对人能够求证该默示行为的客观存在，则应认定其已尽到善意无过失的审核义务，就可以发生由建筑单位承担责任的法律后果。该求证义务以相对人向被代理人发出要求确认代理人是否具有代理权的催告函较为常见。此外，在合同履行的过程中，如果建筑单位曾有代付行为的，还应当考察付款原因综合判断是否成立追认。在没有追认意思表示的情形下，如果建筑单位不愿意继续支付余款的，还是应由行为人付款。

3、虽有权利外观但非善意的情形。
 一般而言，代理权外观能否经合理推论成立是认定相对人是否为善意无过失的基础。但也不能一概而论，在某些情形下尽管存在着权利外观，但相对人知道或者应当知道无权代理人没有代理权时，也不能认为相对人是善意的。相对人在发生业务时，如果已经看到内部承包合同，知道或者应当知道存在挂靠、转包、违法分包等基础法律关系，知晓因工程发生的债务应由行为人个人承担，但仍同意行为人以建筑单位名义与之发生交易的，不应认定为表见代理。

结语
 类似案件应当得到类似判决，判决的一致性是司法公正的要素。在法律尚无规定或法律规定存在漏洞时，运用类型化裁判方法，借鉴在先判决是兼顾司法公平与效率的有效途径。世上并无两片完全相同的树叶，亦无完全相同的案件事实。对案例中相似的关键事实进行归纳比对，有助于厘清审理思路和统一裁判尺度。需知，法律的生命既是逻辑也是经验。虽然法律没有赋予法官造法的权力，但是秉持“法官不得拒绝裁判”的理念，我们仍然需要在一定程度上借鉴案例演进的思维方法和司法技术填补法律漏洞，厘清审理思路和统一裁判尺度。