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“废标”现象剖析高永进关键词：废标界定危害措施 “废标”现象对每个经历过招标的人来说，都不会陌生。尤其那些因为某些失误而有过废标经历的投标人，更会刻骨铭心。作为一名招投标监督机构的工作人员，当看到一张张因废标而失望至极，追悔莫及的脸时，也真诚而痛心地为他们失误感到惋惜。“废标”现象是工程招标作为有法律效力的采购方式，其严肃性和公正性的具体体现。招标的一次性报标制度使废标现象在所难免。它体现了招标公开、公平、公正和平等竞争的原则，如果没有对重大偏差的投标文件确认为废标的过程，就没有整个招标的权威性。一、应当谨慎判定“废标”我们应该认识到，要求一个投标文件完全满足招标文件的要求，没有任何疏漏是难以做到的。过于苛刻甚至吹毛求疵地要求投标文件满足招标文件所有细节，可能使一些各方面都很优秀的承包商被排除在选择之列。一般地说，如果投标文件中存在重大错误对招标文件的实质性条款有影响，那么，该投标文件应认定为非响应性的废标；相反，如果投标文件的偏差是轻微的违规，评标委员会应当认定其为响应性的有效标。我们不能将招标舍本逐末地演变成一场现代“八股文”竞赛。招标首要的目的是帮助业主优择质量高、信誉好、价格低、工期合理的承包商，重点是衡量承包商的综合实力和施工管理水平，而不是“测验”投标时谁犯的形式上错误更少。招标作为优选中标单位，确定合同主要条款的过程，有别于签订合同，未尽事宜中过细的条款，过严的要求，可以在随后的合同订立中由双方谈判商定。二、如何判定重大偏差及细微偏差究竟什么错误和缺陷属于“重大偏差”，什么问题属于“细微偏差”，评标委员会和评标方法暂行规定（七部委第12号令）第二十六条解释了细微偏差的具体含义：“细微偏差是指投标文件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。”笔者认为，下列情况可将投标文件的错误和缺陷归为细微偏差：一是形式上的而不是实质上的，属于非实质性的缺陷，可以对缺陷进行更正，或者允许缺陷的存在不会对其他投标人造成损害；二是缺陷对价格、质量、工程量或工期的影响同整个合同主要条款相比是微不足道的；三是缺陷不会对投标文件的法律效力构成影响。此类缺陷就可认定为“细微偏差”。对于细微缺陷或违规，招标人可以给投标人一次更正的机会。在判断是否属于“细微偏差”时的一个重要考虑是违规行为是否给该投标人带来实质性的优势，而其他投标人则未享其利，即认定细微偏差的原则是它未对其他投标人的投标产生影响，未使自身投标地位发生改变。三、评标委员会对废标界定的权威性有待加强现在废标界定是由评标委员会集体做出的，这就要求评标委员会的成员必须对招标的相关法律法规非常熟悉，并能对招标过程中投标人可能出现的各种错误和投标文件的各种瑕疵予以是否为重大偏差或细微偏差做出正确判断。这对于大多数情况下几乎是首次参加评标的业主单位成员来说，几乎是不可能完成的任务。做为另外三分之二的评标专家，他们也许受过多次有关招投标法律法规的培训，并有多次参加评标的实践经验，但面对花样翻新的各种投标偏差，在纷繁复杂的评标现场，身处高度紧张的评标过程，在短时间内做出决断，难免有失公允。试想投标人在不少于20天的编标时间内尚且会出现偏差，评标专家难道就不会出错？加之评标专家都是临时抽取，根本没有充分时间熟悉招标文件。评标专家所擅长的毕竟在其专业领域，单就废标界定这一内容则并非全是“专家”。笔者就发现在集体讨论时有的评标专家易被周围专家的意见所左右，尤其易受业主方或是招标方影响。如此看来，作为法律授权对投标文件有权做出“死刑判决”的评标委员会的意志，有时也难免出现“偏差”，由此做出有失公允的结论，往往是引发招投标纠纷的重要原因。四、有失公允的废标现象的危害公开招标率的提高，在一定程度上避免了串通投标等腐败现象，但也增加了招标的难度和投入。招标人制订了许多详尽的废标条款来防止日后的合同纠纷，这本无可厚非，但废标条款的增多，在促使投标人规范投标行为的同时，也使废标现象大为增加。近年来有关管理部门虽加强了招投标法律法规的宣传和培训力度，但投标人尤其是很少参加投标的单位对招标方式和招标文件往往还是不甚了解。许多投标书因轻微瑕疵而导致废标的事件屡见不鲜。在某市交警支队交通指挥中心工程招标中，该市二建公司仅因“封面”概念理解错误而未按规定格式在封面加盖公章和法定代表人印鉴导致废标便是典型例证。由于市场竞争激烈，无谓废标致使废标单位前期投入的资金血本无归，这些单位必然千方百计欲挽回损失，因此导致纠纷增加。招标人因纠纷解决尚需时日而延误工期，投标人因争标而互相指责、轮流上访，监管方则被迫陷入“文字游戏”的尴尬境地。最终无论结果如何，都将对各方造成伤害。目前工程招投标活动的监管方式已由审批式管理，改变为过程监督、依法登记备案和对违法、违规行为的查处，大多数招标操作都由招标代理机构完成。招标单位既是招标的组织者，又在评标委员会中占三分之一的名额，限于业务水平和职业道德等方面的原因，极有可能利用自己的特殊地位帮助业主有倾向性地选择中标单位。更有甚者，有些招标代理机构竞背后与某一投标人勾结，排斥其他投标人参与公平竞争。比如有些招标代理机构在报审招标文件时故意在文字上做文章，将“或”改为“和”，使只具其一即可的并列条件变为必须同时具备的必要条件；对标书密封时要求同时加盖公章和法定代表人印鉴做为骑缝章，否则即为“未按招标文件要求密封投标书”，人为地增加废标概率和投标难度。一些废标条款也明显的具有较为含糊的引伸含义，如“未按招标文件规定装订和密封的”；“未按招标文件投标书规定的格式填写的”等，这些条款解释起来有很大的灵活性，使废标条件遍布整个招标文件，界定废标因此没有明确的底线，使投标人避免废标的难度加大。虽然评标委员会和评标方法暂行规定第二十五、二十六条详细规定了重大偏差的范围和细微偏差的概念，但第二十五条第（七）款，“不符合招标文件中规定的其他实质性要求”；及最后“招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。”又封死了依据上述条款区分重大和细微偏差的可能。由此看来，从理论上讲，任何与招标文件规定不完全相符的瑕疵或偏差，无论实际是重大偏差还是细微偏差，都有可能被评标委员会依据上述条款认定为废标。五、应对上述问题的措施一个健康的招投标制度，应该成为促使承包商加强施工管理，提高综合实力，规范良性竞争的动力，而不能成为限制其参与竞争的“地雷”和“路障”。首先，笔者认为，除房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第三十五条及评标委员会和评标方法暂行规定第二十五条规定的重大偏差外，应慎重增加废标条款，在兼顾法律效力的基础上尽量降低投标难度，避免与一些真正有竞争力的投标人失之交臂。再者对投标文件过于苛求，也有排斥和歧视潜在投标人的嫌疑，是与招标投标法的立法目的相悖的。第二，必须加强对招标代理机构的约束，特别要对招标文件加强审核，尤其是废标条款要严加掌握，除法律法规明文规定的必要和必须的废标条款外，不应增加新内容。对原来含义不明确的废标条款，如“未按招标文件要求加盖法定代表人印鉴”；“未按招标文件规定的投标书格式填写”等，要么废除，要么明确写明是什么规定和要求。废标条款中实在无法全部囊括的应注明在招标文件中的位置，并加重显示。笔者认为，完全没必要对不涉及实质性内容的投标文件格式滥加笔墨，只需保证投标文件在法律上的有效性即可。第三，加强招标人和评标专家在界定废标方面的法律法规培训，在经过评标委员会深思熟虑确认为废标后，应出具详细的法律依据和理由，由招标人当场宣布，以消除投标人误解和增强评标过程的透明度，避免引发不必要的纠纷。第四，招标文件的审查备案应充分利用技术手段。如要求招标代理机构报送招标文件时附带软盘等，此举可有效防止个别单位和个人在招标文件备案时暗中更改关键字句。第五，投标前给每个报名的投标人发售一份依照规范的投标文件制做的样本（注明仅供参考），使投标单位有章可循地填报投标文件，避免废标。6 / 6