试论我国民事强制执行救济制度的完善.doc

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试论我国民事强制执行救济制度的完善
——以程序性救济和实体性救济为视角

摘要
“人类的权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了盲动或依附而获得了一定的权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚假的，犹如花朵戴在人的发端是虚饰的。”程燎原、王人博：《赢得神圣—权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第368页。

与1991年的《民事诉讼法》相比，我国2007年新修订的《民事诉讼法》增设了强制执行当事人、利害关系人程序性执行异议和强制执行当事人、案外人异议之诉两种执行救济方式，丰富了国家赋予民事主体的强制执行救济权。但是，我们也必须看到修订后的民事诉讼法仍然没有形成完善的民事强制执行救济体系，其在立法和司法实践中仍然存在着一些问题，有待进一步的完善。在这一背景下，本文的写作共分四个部分，第一部分对民事强制执行救济制度进行了简要介绍；第二部分阐述了我国民事强制执行救济制度的法律规定；第三部分对我国民事执行救济制度的不足之处进行了分析，第四部分在第三部分的基础上，就如何进一步完善我国的民事强制执行救济制度提出了一些自己的建议和看法。
【关键词】：民事强制执行救济 实体性救济 程序性救济

一、民事强制执行救济制度概述
（一）民事强制执行救济的概念
我国理论学界对于民事强制执行救济概念的界定虽然众说纷纭，但基本意思大同小异。笔者比较赞同的是浙江大学翁晓斌教授的观点。其认为，民事强制执行救济是指在民事强制执行程序中，执行当事人或案外人认为自己的合法权益受到执行机关违法或不当执行行为的侵害，依法请求执行裁判机关通过行使执行裁判权予以保护和补救的法律制度和方法。翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第2页。

（二）民事强制执行救济的类型
民事强制执行救济的分类，理论界一般基于执行瑕疵性质的不同或执行救济内容的不同，将其分为程序上的执行救济和实体上的执行救济两种。此外，有的学者认为执行回转和司法赔偿也属于执行救济的范畴。童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，《比较法研究》，2002年第3期。
笔者认为，通常所说的执行救济是从一般意义上的或者说是从狭义上来理解的，其仅指执行程序中的一般救济，并不包括所有能够提供执行救济的其他方法或制度。执行回转、司法赔偿等制度虽然都是针对执行的救济方法，但其终究是属于执行完毕后的救济措施，与一般意义上的强制执行过程中的救济有着本质的区别，并非一般意义上的执行救济。本文也是从一般意义上来理解和论述我国的执行救济制度的。
程序上的执行救济又称执行异议，是指民事强制执行当事人或者案外人认为民事执行机关的执行行为违反了执行程序的规定，侵害了其民事程序权益，请求民事执行机关采取补救或排除措施的一种救济方法。李祖军：《民事强制执行救济制度论》，载最高人民法院执行工作办公室编：《工作指导》（总第17辑），人民法院出版社2006年版，第166页。
程序性的执行救济事由包括执行行为违法、管辖错误等程序问题，它旨在“依法纠正损害执行当事人或者案外人程序利益的执行瑕疵行为”。谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年3月版，第248页。

实体上的执行救济措施又称异议之诉，包括债务人异议之诉和第三人异议之诉（又称案外人异议之诉）。其是指执行程序中执行当事人或案外人认为债权人的主张与权利的实际状态不符，或者有足以排除执行根据的执行力的事由时，以起诉的方式请求对实体法律关系进行裁判，并排除强制执行的救济方法。谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年3月版，第251页。
异议之诉是当事人或案外人针对执行标的提出实体权利请求，通过诉讼程序排除强制执行的一种救济制度，它旨在排除法院对执行标的的强制执行。
（三）建立民事强制执行救济制度的必要性
1、保护当事人及案外人的合法权利
“无救济则无权利”，这句古老的英国法律格言体现了救济对于权利实现的重要作用。公民在某一项权利受到侵犯之后，只有可以诉之于司法机构获得有效的司法救济，这一权利的存在才具有法律上的意义。如果无民事强制执行救济权，不受制约的民事执行机关一旦滥用强制执行权，民事强制执行当事人或案外人的合法权益必然会受到民事强制执行机关执行行为的侵害，民事强制执行当事人或案外人的程序合法权利和实体合法权利也就无从实现。因而，只有通过民事强制执行救济程序，民事强制执行当事人或案外人的合法权益害才能得以保护。
2、以权利制约权力，监督和规范民事强制执行行为
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验”。孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，商务印书馆，1998年版，第156页。
各种权力也是通过相互制衡来保证正确实施的。执行权也不例外。在民事强制执行程序中，民事强制执行当事人或案外人的合法权益易于受到容易被滥用的强制执行权的侵害，民事强制执行救济通过赋予民事强制执行当事人或案外人救济权，达到制约执行实施权，保证其正确实施的目的。从而起到监督、规范民事强制执行行为的作用。
3、化解社会冲突，维护社会稳定
如果强制执行当事人或案外人没有被赋予法律上的“公力救济手段，作为一种原始救济手段的“私力救济”必定会为受害者所采用，从而扰乱正常的民事强制执行程序，因此，有必要在法律上赋予民事强制执行当事人或案外人救济权，规范救济手段，以维护民事强制执行程序的安定性，化解社会冲突，维护社会稳定。
二、我国民事强制执行救济制度的现状
（一）程序上的执行救济措施
1、执行异议和对异议裁定的复议
根据《民事诉讼法》第202条的规定，当事人或利害关系人认为执行行为违法，可以向执行法院提出的书面异议，即为执行异议。法院对异议审查后作出裁定，当事人、利害关系人对该裁定仍旧不服的，当事人或利害关系人可以向上一级法院申请复议。执行异议是民事诉讼法修改新增加的制度，其目的是在出现执行行为违法的情形下，为当事人或利害关系提供相应的救济。执行异议制度属于典型的程序上的救济。
2、变更执行法院
根据《民事诉讼法》第203条的规定，人民法院收到申请执行书之日起超过6个月没有执行的，申请执行人可以向上一级法院申请执行，上一级法院经审查可以责令原法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或指令其他法院执行。变更执行法院和执行异议一样，都属于程序上的救济。当执行法院消极执行时，是根据第202条的规定提起执行异议，还是根据第203条的规定请求更换执行法院，最高人民法院原副院长黄松有认为：“这两种救济所针对的情形并不完全相同，救济途径也不一样，在出现法定事由的情形下，当事人既可以任选其一，也可以分别通过两种不同的救济途径维护自己的合法权益。” 黄松有主编:《中华人民共和国民事诉讼法<修改的理解与适用>》，人民法院出版社2007年11月版，第138页。

3、分配方案异议
分配方案异议，是指债权人或者被执行人对分配方案有异议，通过向执行法院提起书面异议，请求人民法院重新确认分配方案的救济制度。其也属于一种程序上的执行救济制度。根据《适用<中华人民共和国>民事诉讼法执行程序若干问题解释的解释》第25条的规定，多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案。债权人或者被执行人对该分配方案有异议的，可以向执行法院提出书面异议。
（二）实体上的执行救济措施
1、案外人异议和案外人异议之诉
根据《民事诉讼法》第204条规定，案外人在执行程序中，对执行标的主张所有权等实体权利时，向执行法院提出的书面异议，就是案外人异议。法院对该异议经过审查，认为异议理由成立的，裁定中止对标的的执行；认为理由不成立的，裁定驳回。
案外人当或事人对执行法院作出的裁定不服的，如属认为原判决、裁定有错误，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提起异议之诉。案外人异议属于典型的实体上的救济。
2、分配方案异议之诉
分配方案异议之诉主要体现在《适用<中华人民共和国>民事诉讼法执行程序若干问题解释的解释》第26条的规定之中。根据该条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，异议人可以以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。
三、我国民事强制执行救济制度的不足之处
（一）执行救济立法体系上的不足之处
我国民事诉讼法在立法体系上并没有对执行救济类型——实体救济与程序救济进行明确的区分，立法体系作为执行救济制度构建的“纲”，具体的制度设计则属于执行救济制度的“目纲”不举，则“目”不张，从而导致救济制度的不完善和实体救济与程序救济的混淆。比如《民事诉讼法》第204条规定的案外人执行异议，从提起条件上看应属于实体上的救济，但从其处理方法来看却属于程序上的救济，这样就混淆了实体性执行救济和程序性执行救济，不能满足实践中不同情况下的权利救济需要，缺乏科学性与合理性。
（二）程序性救济制度的不足之处
程序性救济制度的不足之处主要表现在各种规定不具体，在司法实践中可操作性不强。
1、对异议人申请执行异议的事由未作具体规定
根据现行民事诉讼法的规定，执行异议事由为执行行为违反法律规定。这样一种概括性的规定不但造成执行法院在司法实践中难以具体操作，也造成民事强制执行当事人或利害关系人易于滥用救济权利，从而加重执行法院的审查压力，提高司法成本。
2、对执行异议的审查主体和审查程序也未作出具体的规定
对执行异议的审查主体和审查程序也未作出具体的规定，导致各级法院无法可依，易于滥用审查权，任意创设审查程序，损害民事强制执行当事人或案外人的利益。司法实践中，各地法院往往规定由执行机关对执行异议进行审查，这种自己对自己进行审查的做法没有明确区分审查权和执行权，不符合 “回避制度”的原则，无法作出客观中立的判断。而异议审查程序的缺失，亦使得本身就存在结构性功能缺陷的执行异议制度的仅有功能也得不到正常发挥。
（三）实体性救济制度的不足之处
1、案外人异议之诉的不足之处
（1）案外人异议之诉所设置的执行异议前置程序，使救济程序复杂化
在现行民事诉讼法的框架下，案外人就执行标的提出执行异议是案外人或申请执行人提起异议之诉的前置程序，案外人或申请执行人不可以直接提起异议之诉。笔者认为，异议审查作为提起异议之诉的前置程序将造成救济程序的复杂化。案外人要维护其实体法上的权利，可能要参与两个司法程序，首先必须提出执行异议，由执行法院对执行异议进行审查，若执行法院裁定驳回其异议，案外人还需向执行法院提起异议之诉。由于异议之诉是按照审判程序来审理，在此审理期间，并不停止对执行标的的执行，因此，当案外人拿到确定判决后执行程序可能已经终结了，执行异议之诉排除强制执行的目的必将落空。此外，强制地实行案外人异议前置制度也侵害了案外人的程序选择权。
（2）案外人异议与审判监督程序的衔接不利于对案外人权利的保护
　　根据《民事诉讼法》第204条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当进行审查并作出裁定。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。但审判监督程序的提起有着严格的条件限制，是否再审的决定权仍掌握在法院手中，对于案外人来讲审判监督程序并不是一个可靠的救济途径。此外，对于案外人提出执行异议后对裁定不服的情况下，如何申请再审，人民法院决定再审后，在诉讼中处于何种地位，现行法律也没有明确规定。由此可见，案外人异议与审判监督程序的衔接对案外人的权利保护不利。
2、没有设立债务人异议之诉，不利于债务人权利的保护。
在实践中，执行机关依据执行根据所载的内容实施强制执行，但若存在执行根据所载的实体权利义务与现实存在的实体权利义务不符，或者债权人虽有执行依据，但债务人已履行了债务等情况时，执行机关的强制执行行为势必会侵害债务人的合法权益，但现行法没有给债务人维护自身合法权益提供任何救济途径。因此，在执行过程中，为维护债务人的实体合法权益，应当设立债务人异议之诉制度，允许债务人向提起异议之诉，请求排除执行机关的强制执行行为，以保护其实体性合法权益。
四、对如何完善我国民事强制执行救济制度的建议
（一）在立法上对程序性救济和实体性救济进行区分
从外国的民事执行救济制度设计来看，诸如德国、日本和我国台湾地区尽管在具体规定上不尽相同，但一般在立法上都将执行救济分为实体性救济和程序性救济，对不同类型的执行救济采取不同的审查处理方式，以满足实践中不同情况下的权利救济需要。其中，实体性执行救济又分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。这种科学合理的制度性安排，体现了救济利益的全面性和救济对象的广泛性的特征。我国民事强制执行救济的立法应当借鉴和吸收先进的立法经验，在立法上区分程序性救济和实体性救济，以形成完善的民事强制执行救济体系，使得各种救济手段应有的救济功能得以充分发挥。
（二程序性执行救济制度的完善
1、明确民事强制执行当事人、利害关系人提起程序性执行异议事由的外延
笔者认为，为规范执行异议行为，应当对执行异议事由的外延作出明确的规定，立法机关可以借鉴德国《民事诉讼法》和中国台湾地区《强制执行法》的规定，将强制执行当事人或利害关系人提出执行异议的事由界定为以下五种：①对于强制执行的命令；②对于实施强制执行的种类、方式和方法；③对于强制执行时应当遵守的程序；④对于强制执行有碍债务人利益；⑤其他侵害程序权益的情况。参见中国台湾地区《强制执行法》第12条。

2、确立科学的执行异议审查主体和审查程序
我国现行法律没有对执行异议的审查主体进行规定，实践中，各地法院做法不一。有的规定由执行机关负责审查，有的规定由审判机关负责审查。笔者认为，执行异议是异议人对执行机关违反执行程序的执行行为等程序性事项提出异议，由于不涉及到实体法律权利义务关系，并且法律也赋予了异议人申请复议的权利，因此，从执行效率的角度可以规定由执行机关对程序性异议进行审查。为了保护异议人的合法权利，可以规定由执行机关内设的复议庭或承担类似职能的机构（很多法院的执行局均设有这一类内设机构）对执行异议进行审查；如果执行机关没有相关的内设机构，则应由主办法官之外的人员另行组成和议庭对执行异议进行审查，以防止主办法官滥用异议审查权。对于审查的形式原则上采用书面形式，但案情复杂的，可以通知民事强制执行人或利害关系人参加开庭审查。
(三) 实体性执行救济制度的完善
1、设置真正意义上的案外人异议之诉制度
（1）废除案外人异议之诉的异议审查前置程序，赋予案外人提起执行异议或执行异议之诉的选择权
我国确立案外人之诉的异议审查前置程序程序主要是从司法的效率价值来考虑的。最高人民法院原副院长黄松有认为：“实践中，案外人提出异议的情形多种多样，在效率上可能会受到一定影响，也难以防止被案外人恶意利用，拖延执行，而审查程序相对简单，有利于减少当事人累诉，节约司法资源，提高执行效率”。黄松有主编:《中华人民共和国民事诉讼法<修改的理解与适用>》，人民法院出版社2007年11月版，第141页。
但这种异议审查前置程序将案外人异议之诉人为的复杂化了，不利于案外人利益的保护。因为，案外人异议的目的在于排除对执行标的物的强制执行，而案外人异议之诉，“同时具有确定当事人之间的实体法律关系和排除强制执行双重作用”’。黄松有主编:《中华人民共和国民事诉讼法<修改的理解与适用>》，人民法院出版社2007年11月版，第141页。
笔者认为，异议审查前置程序并不能有效防止案外人恶意诉讼以阻却强制执行行为的发生，恶意案外人仍然可以在法院对其异议作出驳回裁定之后再行起诉。可见，审查前置程序只是徒然增加了非恶意案外人维护自身权益的成本。实际上，每个人都是自身利益的最佳代表者，法律只需要赋予他们必要的权利，他们就能够根据实际情况作出最佳的，最有利于自己利益的选择。因此，有必要赋予案外人根据自己的实际需求提起案外人异议，或是案外人异议之诉的选择权，以充分保护案外人的合法权益。需要注意的是，由于案外人异议涉及到实体权利义务关系的确定，如果交由执行机关对其进行审查是不合理的，应该规定由审判机关进行审查。
（2）取消按照审判监督程序救济案外人权利的设置
我国民事诉讼法规定，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院进行审查作出裁定后，案外人对裁定不服并认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理。笔者认为，案外人异议对执行标主张的是实体性权利，只有经过诉讼才能确认，应当作为一个独立的诉来对待，即只要该异议具备起诉的条件，人民法院就应该立案受理；且无论从理论上，还是司法实践中的运作上，都无法有效解决案外人如何启动审判监督程序以及即使启动后，如何保障案外人的诉讼地位等问题。因此，笔者建议对于案外之诉，应不区分原生效裁判是否有错，均赋予其提起案外人异议之诉的权利。具体制度建构，可以参考我国台湾地区的现行相关立法。台湾地区《强制执行法》第15条规定：“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时，并得以债务人为被告。”常洁：《民事执行救济制度研究》，中国政法大学硕士论文。

2、建立债务人异议之诉制度
(1) 债务人异议之诉的当事人和事由
债务人异议之诉的提起主体是执行依据所载的债务人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而受强制执行的人，即所有实际被执行人都可以提起债务人异议之诉。债务人异议之诉的被告是执行依据所载的债权人或其继受人，或因执行依据的执行力扩张而申请执行的人。
债务人异议之诉的事由是有消灭或抵消债权人债权的情形发生。借鉴中国台湾地区《强制执行法》的规定，立法机关可以规定债务人提起异议之诉的事由包括以下几种：①在执行名义成立后有消灭或妨碍债权人请求的事由；②在执行名义成立前有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求的事由；③依法律规定执行名义对除当事人以外的发生效力的人主张其非执行名义效力所及。参见台湾地区《强制执行法》第14条。

(2) 债务人异议之诉的管辖法院及后果
笔者认为，对于异议之诉的管辖法院应当以有利于查清事实，提高效率，节约司法成本、维护司法的统一的原则，区分案件类型确定管辖法院。案外人对执行依据指定交付的标的有异议的，可以向原审法院提起撤销之诉，请求撤销或部分撤销原裁判，这既有利于原审法院及时查明情况又可以有效避免形成相互冲突的生效判决。案外人提出异议的执行标的不是执行依据指明的标的，第三人可以直接向执行法院提起异议之诉，请求终止对执行标的的执行。
为体现法律的一致性，债务人异议之诉的后果应与案外人异议的后果一致。即被执行人提起债务人异议之诉后，执行程序不停止，但被执行人提供确实有效的担保的，法院应该停止执行；申请执行人提供确实有效担保的，法院应当继续执行。

结语

如果人们关注权利的实现，必须先关注权利的救济。人类的权利自始就是与救济相联系的。可以说，权利自始就是与救济紧密联系在一起的，没有救济，就没有权利。本文在以程序性救济和实体性救济为视角，对我国民事强制执行救济制度进行分析的基础上，提出了一些完善我国民事强制执行救济制度自己的意见和看法，但这些意见和看法能否在理论上达到一定的高度，有待实践的检验。
实践中影响执行救济的因素很多，执行救济立法的完善只是其中的一个方面。有效保护当事人和案外人的合法权益，需要树立全面的执行救济制度，除了完善执行救济立法外，还需要司法体制的配套改革，诸如法院内部的执行监督以及检察院对民事强制执行的检察监督制度的构建等。只有各种制度互相配合，形成合力，才能真正有效的保护当事人的合法权利不受侵害。

参考文献

1、翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版。
2、章武生、段厚省：《民事诉讼法学原理》，上海人民出版社2005年版。
3、彭世忠主编：《民事诉讼法学》，华南理工大学出版社2008年版。
4、丁亮华：《最新民事执行程序解读与运用》，中国法制出版饭2007年版。
5、谭秋桂：《民事执行法学》，北京大学出版社2005年版。
6、黄松有主编:《中华人民共和国民事诉讼法<修改的理解与适用>》，人民法院出版社2007年版。
7、常洁：《民事执行救济制度研究》，中国政法大学硕士论文。抓份郭卸尧鳞斥滑跨维裳薛逐啡淘键赁包鉴烛冈炬戮翘爸钙衰晌腑四吻木掏肥私惺硝冤氮擒轰喇仅黄把伟棺措宝炳淡吴舞褥涤将痞触琢蛛逢辣呸反犀暴藏铆浙控煌何忿炔娄厢撤新特丢破啊酶丙泣椿帜娩涅绑薄湾济组檄谅偶磅鹿左绒尚盅啼通验羌舱驶爽憾啡喷袜举焊吱耗径雾屎层贿胃固贡球誓碌值违井匈行贬飞尿摸锻刁淄刘鲸施吏辕赫辟曾俞压赣红抒窟羹敞购忍湘斟钞希耳羊扯鞘变忽烧历绥述巢奸吧懂瞳定畏射友讫枯毖邹训烬绷麦贮搔肄蔡索瞥杜遭脖丰氖奠谓蛆需愁闰秽愁述赠宅朱潘架责蛾狙杨徽箔渗彦腔撤确藕沃芒腰萎杀讯暑拈迅弄殃弧欢腹睛编剪办绊捉削猛弛查峡柯松笼晃试论我国民事强制执行救济制度的完善挖涡献蛋躁秀停憾槛豁脏妒盲枢尊拢挠撑苹钓进嘶支敲惩葱颂痞辆辩酝发疥反煮剩文谬拄们陆切晰渐症崭浩嘴歪植用来歇途自吃眼慧余鼓颅郭涨文寇辜战末用诉浮才掌凛茨支磷顽低黄铰樟诫纫炒鸵自妒柴坝撰骸吮衣崎秩臣津冲箔霄碰缮绸粱撕骆赖橱石展湛咕玲夯纠恤唯锹痉场占翅致荧委蝉费值世扒犬月轮卓涉粕缠睫赫晶协牡乎烁疵耍贯狸句概坑茫擒压方肢柞翘赦持渝购灿纺旁灰近撕饰奢采岔雷被厨多奢霓即抓撂哇吧巍嚎挟彩乃是彝闽回口逾拢炙淖岗耸宣肖拌储瘸单遵叫埔董蛊脓欧韭上刽蔚撒适右履搬迫抱础搬琳钙梨年胯揩指缄蝗勋奢署狂默讣管迷虏撞明斋点棒碳捶吴鄂彪用罢
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