房地产法教程.doc

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我国建设用地基本制度知识点：土地分类及其归属利用制度概述：土地分类、土地归属制度、土地利用制度以使用权为核心；国有城市土地及其分散利用体制：可流转的国家土地使用权制度的创立、城市建设用地的现状与问题；农村建设用地及其征用制度：农村土地归属和利用现状、农村土地分类及其利用规范、城乡建设用地及其存在的问题；土地使用权出让：土地使用权出让行为、土地使用权出让法律关系的主体与客体、土地使用权出让合同和使用权登记行为、土地使用权出让方式、出让合同的履行及其违约责任；出让土地使用权的终止。划拨土地使用权：两种划拨土地使用权；公益目的划拨土地使用权的基本定性以及出让土地使用权的区别；传统划拨土地的转轨。取得土地使用权：租赁取得、间接取得：土地使用权的转让和出租。重点：土地分类、土地归属制度、土地利用制度；城市建设用地的现状与问题；农村建设用地及其征用制度；土地使用权出让：土地使用权出让法律关系的主体与客体、土地使用权出让合同和使用权登记行为、土地使用权出让方式、出让合同的履行及其违约责任；出让土地使用权的终止。公益目的划拨土地使用权的基本定性以及出让土地使用权的区别；传统划拨土地的转轨。取得土地使用权。难点：土地利用制度；农村与城市建设用地的现状与问题；土地使用权出让：土地使用权出让法律关系、土地使用权出让合同和使用权登记行为、土地使用权出让方式、出让合同的履行及其违约责任、终止。公益目的划拨土地使用权的基本定性以及出让土地使用权的区别。取得土地使用权。第一节 我国建设用地基本制度概述（一）一、房地产的相关概念与特征（一）房地产及其相关概念1、房地产：房产与地产中国只有国家和农民集体享有土地所有权，且土地所有权不可自由转让。房屋和土地的不可分性：（1）从实物形成上看，房与地是联结在一起的，房屋总是建在土地之上，依赖土地支撑才能存在。（2）从权属关系看，房屋所有权是否合法，通常以房屋所坐落的土地使用权是否合法取得，非法占地所建房屋，尽管是自己建造，不能取得房屋所有权。（3）从价格构成看，房屋价格包括地价与房价两部分。从权利处分看，房产的处分一般均涉及土地使用权，一体处分。2、房地产与不动产3、物业来源于东南亚、香港。物业是指单元性房产。物业管理是对楼宇、房屋的经营管理。（二）房地产的法律特征1、永久性2、固定性与安全性3、特定性：是典型的特定物4、必要性和供给有限性5、资本价值。二、房地产立法的现状与问题（一）我国房地产立法的历史回顾和现行体系1、停滞时期（1949-1979年）2、恢复时期（1979-1988年）1983年，建设部城镇个人建造住宅管理办法，赋予城镇个人建造住宅的权利。同年，国务院城市私有房屋管理条例。1990年，国务院城市规划条例，后修改为城市规划法。1986年：土地管理法3、现行制度创立时期（1988-2002）1990年5月，国务院发布了城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例：国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度。 1994年，城市房地产管理法。 建设部实施的规章：城市房地产开发管理暂行办法（1995），城市房屋租赁管理办法（1995），城市房地产转让管理规定（1997），城市房屋中介服务管理规定（1996） 土地管理法实施条例（1991）；建设用地计划管理办法（1996）；土地登记规则（1995）；土地权属争议处理暂行办法（1995）；外商投资开发经营成片土地暂行管理办法（1990）；城市国有土地使用权出让转让规划管理办法（1992）等。4、 制度整合时期大致从2001年开始。（二）房地产现行立法问题、成因和出路1、存在的问题（1）立法性质带有浓厚的行政管理色彩（2）行政管理权力对民事权利过多干预（3）多层次、多部门立法2、成因（1）政府推动下的房地产业和市场A、政府既作为所有者向社会出让土地使用权，同时也作为制定出让规则，维护地产市场秩序、监督和惩治主体。B、房地产开发中需要办理各种各样的审批手续。C、政府的管制行为渗透至房地产交易的各个环节。（2）立法指导思想上的问题A、管理权与所有权不分B、整合思路（三）房地产法体系1、宪法2、物权法：确立土地所有权、房屋所有权、土地使用权及上述物权的取得、变更权利。3、房地产法律法规（1）国有土地使用权法：城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例；划拨土地使用权管理暂行办法、协议出让国有土地使用权最低价确定办法（2）房地产开发管理法（3）其他（4）相关法律法规A、土地管理法B、城市规划法C、建筑法D、住宅法。三、房地产法调整对象（一）房地产法研究对象1、房地产法中的民事关系：2、房地产法中的行政法律关系。第二节 建设用地制度一、土地分类及其归属利用制度概述（一）土地分类1、农用地、建设用地和其他荒地房地产法主要涉及建设用地。2、城市土地和农村土地（二）我国的土地权属制度1、两种土地所有权形式：国有土地及集体所有土地 土地用途转变的途径主要是征用，通过征用农民集体所有土地不断变换为国家所有。土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体的有的，属于国家所有。2、土地权属争议的解决土地所有权和土地使用权争议一直是通过行政途径解决的。土地管理法第16条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。 单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理。 当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。政府处理是提起诉讼的前置程序。1994年3月17日，最高人民法院批复：有关土地所有权或者使用权归属争议的案件，人民法院作为行政案件处理。 行政诉讼。1987年，最高法院另一个批复：土地、森林、林地所有权和使用权的争议由县级以上人民政府处理，当事人对人民政府处理不服的，可以向法院起诉。此类案件虽然经人民政府作过处理但性质仍属民事权益纠纷，人民法院审理此类案件仍应以原争议双方为诉讼当事人。1999年行政复议法第30条，明确规定为行政诉讼，且将行政复议作为前置程序。规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。（三）土地利用制度是以使用权为核心的制度设计只有创制合理的土地使用权体制，才能发挥土地的价值。三、国有土地及其分散利用体制（一）可流转国有土地使用权制度的创立1988年宪法第10条第4款：增加了土地使用权可以依照法律的规定转让的规定。土地管理法确立了国有土地使用权有偿取得、使用或转让和出租的制度。1、出让：2、划拨：（二）可流转土地使用权的性质和法律特征。1、是一种直接支配土地的物权2、是一种具有较强独立性的他物权3、几乎具有相当于所有权的权能。4、是支撑我国房地产制度的基础。（三）城市建设用地的现状与问题1、现状：多种土地使用权并存：出让、划拨、私人宅基地使用权。2、问题：城市土地使用权应否归并3、建议：土地使用权分类与归并（1）公益用地 （2）私益用地（居住用地和商业用地）四、农村建设用地及其征用制度（一）农村土地归属和利用现状（二）农村土地分类及其利用规范1、农业用地：国家对农用地实行保护政策，严格控制耕地转为非耕地，实行基本农田保护制度，控制建设用地吞蚀农业用地，保障农民基本生存条件。农村承包经营体制。2、建设用地（1）宅基地：土地管理法62条：一户一处宅基地，其面积由省、自治区、直辖市规定标准。农民建住宅应当符合乡镇土地利用总体规划，并尽量使用原有宅基地和村内空闲土地。占用农用地建房的，须按照土地管理法等44条办理农用地转用审批手续。农民住宅用地须经乡镇政府审核、县级人民政府批准。农村宅基地依附于房屋所有权，是农民的重要财产，但不能脱离房屋转让和处分，只能随房屋一并转让、出租。原则上，房屋灭失后，原宅基地使用权人即丧失使用权，宅基地具有身份性，只有农村户口的人才能申请获得宅基地，农村房屋一般不得转让给城镇户口居民。（2）企业经营用地土地管理法第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业、因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。原则上禁止经营用地的使用权流转，但因破产、兼并的例外，例外原则使农村土地转化为非农业土地成为可能。（3）公益用地和公共用地第61条:乡镇村公共设施、公益事业建设需要使用土地的，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限由县级以上地方人民政府批准 。公益用地只能用于社区公益和公共目的。不得用于其他用途。农村建设用地的利用。第三节 建设用地土地使用权出让制度和取得方式一、土地使用权出让（一）土地使用权出让行为1、含义：是指国家以土地所有人身份将土地使用权在一定年限内让与使用者，由土地使用者向国家支付出让金的行为。土地使用权出让须签订合同，是一种合同行为。介于转让与出租的一种行为。不是出卖，因为它并不转让土地所有权；也不同于出租，因为租赁只创设债权。类似于个人土地所有权人设立地上权的行为，两者都是通过当事人之间的合意创设具有对世效力的土地使用权，属于设立物权的法律行为。2、土地使用权出让性质的争议国家既是土地的所有权人，又是土地利用的管理人。两种观点：其一：认为国有土地使用权出让是一种行政行为：理由：首先，土地出让方是作为土地管理者的行政机关。出让土地只是政府行使行政职能的表现，不完全是为了取得收益。其二：土地出让主要体现国家分散利用土地的单方意志，受让方对土地出让期限没有多少协商余地。行政合同。第二种观点:认为是一种民事法律关系。在土地使用权出让法律关系中，国家并不以主权者身份出现，而是以土地所有权人身份出现。国家的法律地位与土地使用权受让人的法律地位完全平等。土地出让制度存在着出让行为行政化的成分，例如，土地出让金由政府的房地产评估机构确定、土地使用权期限由法律直接规定；订立出让合同的前提是房地产项目获得批准；在法律规定期限届满时由国家单方面决定是否续签合同；法律明确规定出让合同终止时，建筑物归国家所有等。（二）土地使用权出让法律关系的主体与客体1、土地用权出让合同的主体合同双方：出让人与受让人。出让人国家。房地产管理法第11条：土地使用权的出让由市县人民政府土地管理部门实施。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第11条：市县人民政府土地管理部门为出让方。受让方：中国境内外的公司、企业、其他组织和个人。2、土地使用权出让合同的客体客体是一定期限的土地使用权。必须具备两个条件：必须为国有土地和必须经政府批准。（1）必须为国有土地土地管理法第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。农村集体所有土地以及城市规划区内的集体所有土地，不能以出让方式转让土地使用权。（2）经政府批准审批。土地管理法第53条规定：经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府 土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。土地使用权出让必须符合土地利用总体规划、城市规划。是否具备城市基础设施配套条件，是否落实了拆迁安置等。（三）土地使用权出让合同和使用权登记行为1、土地使用权出让合同房地产管理法第14条：应当签订书面出让合同。应当按照平等、自愿、有偿原则签订。合同内容包括：（1）出让土地的位置、面积、四至、地面形状、地形图。（2）出让期限：居住用地70年；工业用地50年；教育、科技等50年；商业、旅游40年；综合或者其他用地50年。（3）出让金及支付方式。（4）使用条件：建设规划条件，对建筑物性质、附属建筑物、容积率，建筑密度、建筑限高、绿化比率。（5）违约责任、争议解决方法等条款。2、土地使用权登记登记则取得土地使用权的必要条件。登记是双方设定物权意思的公示，属于物权生效要件。（四）土地使用权出让的方式1、协议出让：缺乏公开性、竞争性，受具体经办人的主观因素影响较大，容易出现出让金过低现象。一般适用于福利事业用地、国家机关、科教文卫体等非营利性用地。协议出让程序：（1）用地申请。先由用地单位提出申请，提交申请用地报告、项目初步布置图等。（2）提供地块资料。（3）签订出让合同。（4）出让人交付土地，受让人支付出让金。1995年，国土管理局协议出让国有土地使用权最低价确定办法，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于协议出让最低价。2、招标出让土地使用权出让人发布招标公告，邀请特定或者不特定公民、法人或其他组织参加投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。3、拍卖出让土地使用权发布拍卖公告，采用价高者得4、挂牌出让方式（五）出让合同的履行及其违约责任1、主合同义务的履行及责任土地使用者违约责任：未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。出让人违约责任：未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。2、土地用途管制及其违反后果受让人必须按照土地使用权出让合同的规定和城市规划要求，开发、利用、经营土地，不得随意变更土地使用条件。违反规划：给予警告、罚款甚至无偿收回土地使用权处罚。例外规则：第17条：土地使用者需要改变土地用途的，必须取得出让方和市县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。办理变更登记。（六）出证土地使用权的终止：现行规定及评价二、划拨土地使用权现行立法允许划拨土地使用权在一定条件下进行商业化利用，往往发生各单位通过各种渠道争取划拨土地，并将其转让、租赁、抵押的现象。（一）公益目的划拨土地使用权的基本定性以及与出让土地使用权的区别指严格按照现行法律规定的条件获得的用于公益目的的土地使用权。划拨地主要特征：行政性、无偿性、和无期限性。划拨用地直接产生于政府的批准行为，在交纳征用补偿安置费后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳出让金和签订任何合同。划拨用地主体应交纳土地使用税。划拨土地使用权的基本特征是不得转让、出租、抵押。被排除在交易之处。只适用于公益事业或国家重点工程项目。国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，法律、行政法规规定的其他用地。（二）公益目的划拨土地使用权与出让土地使用权的区别1、取得方式。划拨行政划拨；出让合同2、是否支付对价。划拨不需要支付出让金，无偿取得；出让一次性支付出让金。3、存续期限。划拨：无期限性。 出让有最高年限。4、使用权性质：出让地可进入市场交易。 划拨地不能直接进入市场。（三）划拨地使用权及其终止无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨地使用权，市县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨地使用权时，对其地上建筑物，其他附着物，市县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。（三）非公益目的划拨土地的转轨1、非公益目的划拨地使用权的市场化处分条例第45条规定：符合下列条件的，经市县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租和抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人。（2）领有国有土地使用权证（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明（4）依照该条例第二章规定签订土地使用权出让合同，向当地市县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照该条例第三章、第四章和第五章的规定办理。2、划拨土地转轨方式和程序1992年国土局划拨国有土地使用权管理暂行办法、划拨国有土地使用权出让手续及其办理土地登记程序的说明出让方：市县土地管理部门；受让方为原划拨土地使用者。划拨土地必须先办理出让手续，才能进行市场化处分（转让、租赁和抵押），即实行先出让后市场化处分的原则。程序：（1）申请土地管理部门和房产管理部门批准（2）政府审批条件（3）签订土地出让合同，交纳出让金。（4）办理土地使用出让登记手续3、划拨地使用权转轨的变相方式（1）划拨土地上的房屋转让（2）划拨土地使用权作价入股三、取得土地使用权其他方式（一）租赁取得1、租赁：出让土地使用权的替代方式法律、行政法规均没有规定将租赁作为国有土地有偿使用的方式。但实践中存在这种方式。1999年7月，国土资源部规范国有土地租赁若干意见确立了土地租赁制度。国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年限的土地租赁合同，并支付租金的行为。适用于场地出租、企业改变土地建设用途。2、租赁土地使用权的取得及其存在的问题土地租赁可以采用招标、拍卖或双方协议的方式。土地使用权租赁分为短期租赁和长期租赁。短期一般不超过5年，长期租赁不得超过法律规定的同类用途土地出让的最高年限。国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。另外，采用短期租赁的，一般按年度或季度支付租金。租赁期限在六个月以上的，土地租赁城要市、县土地行政主管部门与土地使用者签订租赁合同。承租土地使用权转租、转让或抵押时必须登记。3、租赁土地使用权性质及其处分：现行规定及存在的问题国有土地租赁，承租人取得承租土地使用权。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设的，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地土地使用权转租、转让或抵押。（二）间接取得1、土地使用权转让（1）土地使用权转让条件土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。38条，条件：1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地的条件。条例19条：未按土地使用权出让合同规定的期限和条限投资开发、利用土地的、土地使用权不得转让。（2）土地使用权转让与地上建筑物的关系土地使用权与地上建筑物、其他建筑物一同转让原则。该原则同样适用于土地使用权的租赁或抵押。条例25条：土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房屋管理部门批准。（3）土地使用权转让合同与原出让使用权合同土地使用权转让合同受原出让合同约束，即土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务也随之转移。受让人所享有的使用权年限，为出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限；受让土地的用途受原出让合同约束，需要改变出让合同规定土地用途的，应征得出让人同意并经土地管理部门、规划部门批准，重新签订出让合同、办理变更登记。价格转让管制。条例26条：土地使用权转让的价格明显低于市场价格的，市县人民政府有优先购买权。土地使用权转让市场价格不合理上涨时，市、县人政府可以采取必要的措施。（4）土地使用权转让的性质和条件性质上属于物权转让范畴，可以准用于所有权移转规则。受让人只能享有原权利人剩余期限的权利。必须签订转让合同。明确转让价格、移转土地占有的时间等。同时，受让人必须登记，在登记后才取得土地使用权，否则仅享有土地的债权，无权对抗已经取得登记的第三人。2、土地使用权出租（1）概述。土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。房地产管理法只规定了房屋租赁而未规定土地使用权租赁。土地使用权租赁已经成为一种事实。条件：划拨土地使用权转化为出让土地使用权后可以出租。条例：未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。（2）土地使用权租赁合同合同法规定不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。合同法原理，租赁合同不需要登记，自合同成立时起生效。房地产管理法要求房屋租赁合同向房地产管理部门登记备案。但未涉及土地作用权租赁合同登记备案问题。进行土地使用权出租登记。（3）租赁土地使用权。属于债权，一是缺乏公示性，二是不能对抗第三人。第三节 房屋所有权一、房屋基本类型（一）房屋类型1、农村房屋和城市房屋 2、住宅用房、商业用房和公益用房3、城市私房、公房和商品房（二）房屋所有权：民法上的分类1、独有一个主体、一个客体、一个所有权、一个人的意志可以支配整个房屋。2、共有两个人共同拥有一幢房屋的所有权。在一个所有权和一个客体上存在两个以上所有权主体。共同共有的，一般不注明份额。按份共有是各共有人事先确定份额的共有。共同共有的典型，是夫妻共有的房产。按份共有主要表现为两个主体合建或共建房屋。3、区分所有二、土地权利与房屋权利的关系（一）房屋所有权和土地所有权的两种结合1、房地权利合一2、土地权利和房屋权利并存3、房屋和土地权利并存的两种规则（二）我国现行制度安排和存在的问题1、房屋所有权与土地使用权一致的原则（1）主体一致房屋产权人与房屋占用土地的使用权人一致的原则；除法律另有规定以外，不得分离。地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。（2）一同处分房地产法31条：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。条例第23条：土地使用转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第24条：建筑物所有人享有土地使用权，转让建筑物，其使用范围内的土地使用权随之转让。农村宅基地，城市私房宅基地不能单独转让，只能随房屋一同转让。（3）主体一致原则的必要性（三）土地使用权终止与房屋所有权的关系三、公有住所制度及其改革（一）公有住房制度及公有住房使用权1、公有住房使用权的法律特征（1）分配的福利性（2）使用的永久性（3）交易的凝固性2、公有住房制度商品化改革1991年开始，多种方式全面推行住房改革。1998年起，停止住房的实物分配，转向货币工资分配。国家致力于建立以经济适用房为主体的多层次的新的住房工资供应体系。鼓励职工利用工资收入和住房公积金购房3、住房制度改革的主要内容（1）提高公房房租、发放住房补贴。（2）建立住房公积金制度（3）逐步出售公有住房（4）住房分配货币化（二）公有住房的出售及其产权1、公有住房出售的基本规定（1）售房范围（2）售房对象（3）售房价格公有住房的出售，应坚持先评估后出售的原则。（4）付款方式2、购买公有住房的优惠政策（1）购买现住房的折扣（2）工龄折扣（3）一次性付款折扣（4）减免部分税费3、购买程序4、公房售后产权的归属（1）职工以市场价购买的住房，产权归个人所有，可以依法进入市场，按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。（2）职工以成本价购买的住房，产权归个人所有，一般使用5年后可以进入市场交易，在补交土地使用权出让金或所含土地收益和按规定交纳有关税费后，收入归个人所有。（3）职工以标准价购买的住房，拥有部分产权，可以继承。第二章 房地产权属登记制度知识点：房屋类型、民法上的分类；房屋所有权和土地所有权的两种结合、我国现行制度安排和存在的问题、土地使用权终止与房屋所有权的关系；公有住房制度及公有住房使用权、公有住房制度商品化改革、公有住房出售及其产权问题；房地产登记基本制度规范、登记的公信力、房地产权取得和变动登记；我国现行房地产登记制度及其完善：我国房地产权属登记基本规范、我国的房地产登记体系；我国房地产登记基本程序、我国现行房屋登记制度的完善。重点：我国房屋所有权和土地所有权现行制度安排和存在的问题、土地使用权终止与房屋所有权的关系；公有住房出售及其产权问题；房地产登记基本制度规范、登记的公信力、房地产权取得和变动登记；我国现行房地产登记制度及其完善。难点：土地使用权终止与房屋所有权的关系；公有住房出售及其产权问题；房地产权取得和变动登记。第一节 房地产权属登记基本原理一、房地产登记基本制度规范（一）房地产登记及其登记机关房地产登记是指专门的产权登记机关对房地产权利人、权利性质、权利来源、取得时间、变更情况和面积、结构、用途、坐落、四至等，在专门簿册中所作的记载。房地产是需要登记才能表征其权利的一种财产。登记的作用主要在于公示财产权利归属状态和权利范围，以使之产生物权的对世效力。登记涉及登记机关和登记申请人。登记机关两种模式：一为专门登记机关，如日本的登记所；一种是由法院或其他司法机关充任：如美国的地方法院即办理地产权登记。中国：房地产行政管理部门担任登记机关。登记申请人为房地产所有权人、他项权利人及其他与登记房地产有利害关系的人。房地产登记机关公共服务机构，其主要职能就应该是确认并公开物权，便利当事人了解房地产权属状况，节约交易成本，维护交易安全。登记机关为行政机关，主要职能是管理；一方面，通过权属登记为房地产规划、税收提供依据；另一方面，审查房地产权取得、变更真实性、合法性、干预交易，维护房地产交易秩序。中国：过分强调行政管理职能，使确认和公示功能发挥不足（二）房地产登记的基本制度不动产登记簿为表征房地产物权的根据，保存于房地产登记机关，利害关系人可以申请查阅登记机关颁发房地产权属证书。权属证书与不动产登记簿内容不一致时，以不动产登记簿为准。登记机关颁发证书之前须严格审查，登记机关只作出登记或不登记决定。登记具有公信力。权属证书是登记机关颁发的，在被证明是虚假伪造之前也应当推定与登记簿一致。交易时应查阅登记簿，而不应仅审查权属证书。二、登记的公信力（一）不动产物权对外表征手段及公信力物权是一种对世权，其对世性要通过一定的事实体现出来，而世人也正是通过某种权利表征手段，来判断某物之归属主体及其所有权范围和负担情况。物权表征形式的手段有两种：一种是占有，另一种是登记。对于动产而言，占有人一般被推定为所有权人；不动产，登记簿或登记权属证书记载的权利人被推定为所有权人。这两者分别被称为占有对动产的公信力和登记簿对不动产的公信力。登记簿的公信力，登记簿是对权利归属的真实记录。国家公权力干预私权得结果，是对财产拥有或交易事实的确认；为登记设定公告期，是为了便于利害关系人的提出异议 ，增加登记的真实的真实性。（二）登记效力的两种规则强制登记和自愿登记。1、强制登记：是指在一国范围内不动产的取得、移转、变动均得登记，不登记即不发生取得物权效力。即使受让人事实上占有客体物，法律仍承认所有权。强制登记具有普遍性，其登记效力具有绝对性。这种登记在物权变动理论中，被称为登记生效主义。因登记取得物权，这种登记仅仅是对物权变动的登记，因此，可以称为权利登记或物权登记。以德国为代表，我国亦采此制。 2、自愿登记，是指法律并不要求所有的不动产取得和变动均得登记，而由当事人自愿选择登记。合同一经成立或标的物一经交付，即产生物权变动的效力；物权的取得并不以登记为要件，登记只产生对抗第三人的效力（排斥第三人取得所有权）。这种登记不具有普遍性，取得登记只是取得优越于其他证明自己取得物权手段，而不能得出没有登记即不享有物权的结论。登记对抗主义。 以法国、英美为代表。三、 房地产权取得和变动登记（一）房地权取得与登记主要有新建、继承、买卖、赠与、置换或交换、时效取得等。在实行自愿登记制度国家，合同一成立或已届履行期，即发生所有权移转效力；在实行登记生效国家，合同等行为仅仅是所有权移转的原因，不动产物权变动还须登记，即将原所有权人的权利注销、变更、将新权利人登记为所有权人并颁发权属证书。（二）区分两种登记影响合同效力的登记和决定物权取得变动效力的登记。早期法院审判实践，确立了不办理过户登记的房屋买卖合同一律无效的原则。这样导致当事人利益保护的失衡。司法实践改变了传统态度，转采登记与合同效力分离原则。合同法44条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。1999年最高法院关于适用合同法若干问题的解释（一）第9条：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物的所有权及其他物权不能转移。（1）并非所有的登记均影响合同效力，如备案性登记。只有法律法规明确规定登记影响合同效力时，才涉及合同效力。（2）当合同行为涉及物权或物权性权利的设立、移转或其他变动，且只有登记才取得效力的，登记为物权变动要件，但不影响合同效力；只有法律和行政法规明确规定影响合同效力的，才可确定为影响合同效力。（3）合同行为并没有涉及物权的设立、移转或其他变动，而法律和行政法规规定必须登记或者明确规定不登记合同不生效的，应理解为合同生效要件。第二节 我国现行房地产登记制度及其完善一、 我国房地产权属登记制度基本规范（一）确立1983年，城市私有房屋管理条例。第6条：城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理房屋所有权转移或房屋现状变更登记手续。确权登记、过户登记、变更登记。1994年，城市房地产管理法进一步明确房地产权统一登记的原则。第59条：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。（二）登记的效力在我国登记簿及其权属证书具有产权推定公信力，即权利正确性推定效力。这种公信力主要在于保护与之交易的第三人利益。三种措施：强制登记；统一登记；形式审查与实质审查。二、我国的房地产登记体系2001年城市房屋权属登记管理办法：总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权登记和注销登记。（一）总登记和初始登记总登记是指县级以上地方人民政府根据需要，在一定期限内对本行政区域内的房屋进行统一的权属登记。初始登记：新建房屋者向登记机关申请房屋所有权的登记。首次取得所有权和其他物权的登记。所有权证、共有权证、他项权证。1995年，国家土地管理局土地登记规则，初始登记和变更登记。（二）设立登记他物权产生于即有权利，对于原权利来说，他物权是原权利人设立的结果，故他物权登记，即为设立登记。中国，土地使用权，产生于土地所有权。一种是他项权，如地役权（邻地使用权）、抵押权、租赁使用权等。登记管理办法第19条：申请房屋设定抵押权、典权等他项权利的，权利人应当申请他项权登记。他项权不包括土地使用权，而是在土地使用权基础上设立的。因此，土地使用权设立或取得登记不属于他项权登记，他项权登记仅指土地使用权以外的土地权利设立的登记。（三）移转登记和变更登记在总登记后，房地产权属会因各种法律行为和事件而发生移转、分割、合并等变化，为使世人了解这种变化，公示原权利人丧失权利和新权利人取得权利，必须进行登记。这些登记称为变更登记。登记管理办法第17条规定：因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起90日内申请移转登记。俗称过户登记。将继承、裁决引起的变动也称为移转登记。（申请人）权利人逾期申请房屋权属登记的，登记机关可以按照规定登记费的三倍以下收取登记费。（四）注销登记1、申报不实的；2、涂改房屋权属证书的；3、房屋权利灭失；4、登记机关工作人员失误造成房屋权属登记不实的。（五）异议登记、更正登记和预告登记三、我国房地产登记基本程序（一） 申请；（二）受理与审核；（三）公告；（四）颁发证书一、 房屋登记制度的问题（一） 没有形成统一的不动产登记机关（二） 不动产登记制度发生作用的范围仅限于城市。农村房屋的产权登记成为被遗忘的角落，理由农村房屋相对稳定，农民自建房屋主要为了居住而非买卖。（三） 房屋转移登记效力