建设工程施工合同范本存在的问题与应对措施.doc

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方式：固定价格、可调价格、工程成本加酬金确定的价格系采用了不同的分类标准。固定价格、可调价格仅考虑了价的因素，工程成本加酬金确定的价格却不但考虑了价的因素，而且考虑了量的因素。因固定价格合同仅考虑了价的因素，故业主和承包商对工程量的不同约定决定了合同的不同类型：如果双方约定在图纸不变的情况下，工程量不作调整，则合同应为总价包干合同，否则应为单价包干合同。因此，承包商应投入足够的技术力量对合同各组成文件进行前后对照、逐条逐字详细分析检查。特别是承包商应知道：根据合同范本业主与承包商有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，在不违反法律和行政法规的强制性规定的情况下，这些变更的协议或文件效力高于其他合同文件，签署在后的协议或文件效力高于签署在先的。这就要求承包商在建设工程施工的整个过程中，即使是在工程施工后期也要非常慎重地对待与业主签署的任何书面的东西，力求避免组成合同的文件之间潜在的矛盾或不一致，谨防因疏忽造成签署的文件出现与早期文件相悖的不利于自己的内容，使承包商原先已争取到的有利条款前功尽弃。四、合同范本中固定总价合同引发的问题固定价格合同可能是固定总价合同，也可能是固定单价合同，然而我们在前面已经说明，结合合同协议书的约定，一些固定单价合同事实上可能更应该归属于固定总价合同。固定总价合同，俗称“一口价合同”、“包死价合同”。所谓“固定”，是指这种合同价款一经约定，除双方合同约定风险范围以外的，在专用条款内约定调整外，一律不调整。所谓“总价”，是指整个合同的价款。固定总价是工程中业主与承包商的确定合同价格的三种合同价格方式之一，而固定总价合同也是目前建设工程施工中常见的一种施工承包合同形式。建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十二条规定：“合同价可以采用以下方式：固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。”；建设工程价款结算暂行办法第八条规定：“发、承保人在签订合同时对于工程价款的约定，可以选用下列一种约定方式：（一）固定总价。合同工期较短且工程总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式”。但实践中业主与承包商双方选择签订固定总价合同往往不是基于工程的上述特点，除结算简便的优点外，主要是业主想通过签订固定总价合同将合同履行过程的一切风险转移给承包商或者业主作为投资商想事先锁定建设工程的投资收益，基于此再加上建设工程施工合同中业主的优势地位，签订固定总价合同承包商所要承担的风险比业主要大得多，因此，承包商应将可能影响影响固定总价合同的价款市场环境和生产要素价格变化等风险因素予以仔细考虑并规定在合同范本的专用条款中。1、对于物资、材料价格变动因素对合同总价的影响。物资、材料价格涨跌受市场供需等因素的影响，业主和承包商签约时均无法预知合同履行过程中它们的涨跌。承包商将正常范围以外的波动包括在合同总价，遇价格平稳时会获得一笔意外之财，但承包商可能由于此而不具有竞争力；业主选择低价中标的承包商，而不考虑对承包商在价格正常波动进行价格调整，承包商无疑承担了巨大风险，遇价格上涨时承包商可能血本无归无法或不愿完成工程，最后业主的利益也受影响，两败俱伤。因此双方将材料价差约定在一定风险包干范围能保障承发包双方利益，亦是合同法公平原则具体体现。固定总价合同并不是价格根本不容调整，承包商依自己的经验和驾驭建设工程施工的能力在承担了一定风险后，将正常范围以外的风险在业主与自己之间合理分摊，理性的业主是会接受的，当然这需要承包商与业主在合同中预先就允许调整物资、材料的种类、价格标准、调整幅度等作出明确约定；从根本上来说，采用固定价格合同应考虑优先适用于履行周期短、物资材料市场价格相对稳定的小型工程，在此类工程中，价格变动的几率和幅度都会很低，业主与承包商由此而引发争议概率也会大大降低，符合双方的共同利益。2、工程承包范围引发的争议。固定总价合同的固定价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的额外工程则可以追加合同价款。固定总价合同工程承包范围引发的争议，一般的解释原则从宽，因此，对合同承包范围的明确界定对承包商就显得尤为重要。承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明，以免遗漏报价项目及内容，还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑，对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处，及时通过质疑方式提出，以避免日后纠纷。3、工程量的变更。固定总价合同业主为防止承包商故意漏算、错算工程量，往往事先在合同中约定允许调增的工程量范围，调增工程量时单价的确定方式，以及超出此范围的处理方法；对于承包商来讲，工程招标实践中，根据业主提供施工图纸和说明，由于投标时间比较短，承包商往往来不及根据施工图精确计算工程量，更多的是凭借经验结合图纸估算，因此漏算、错算几乎难以避免，但应注意尽到一定谨慎义务，否则业主会坚持属于设计中的工程量范围，不予变更。最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，可见对于固定单价合同争议在司法实践上确立了严格确认的原则，承包商对采用固定总价合同的风险应保持清醒的认识，对固定总价合同下的风险因素在充分认识的基础上，承包商应与业主做出明确的约定：在合同谈判时，应最大努力将合同价款中包括的风险范围在专用条款23.2中加以明确具体；风险费用计算方法和风险范围以外合同价款的调整方法亦应明确细化；尽可能通过合同谈判，将发生概率高、造成损失大的风险纳入可调合同价款的风险范围内，否则应在投标价款中预留适当的风险储备费用。五、工期、索赔与时效存在的问题合同范本通用条款11.2规定推迟开工日期，业主应赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。延期开工会造成承包商原定人、机、料调配计划的变更风险，分包商的报价有效期到期风险，物价上涨风险等。由于承包商往往只能获得延期开工造成直接经济损失的全部或部分赔偿，间接损失一般不容易得到赔偿，因此大多数情况下承包商都希望及时开工，缩短投标和开工之间的时间。为了获得间接损失，承包商有必要在专用条款11.2进行约定，如由于业主延期开工，物价上涨的风险如何调整。同理，合同范本通用条款13.1规定七个原因造成的工期延误，经工程师确认，工期可相应顺延；合同范本通用条款8.3指出业主未能履行义务，导致工期延误或给承包商造成损失的，业主赔偿承包商有关损失，顺延延误的工期。显然，在工期延误不可避免的情况下，承包商使用合同范本通用条款8.3及时向业主提出索赔，弥补由于工期延误会打乱承包商原定施工计划所造成的劳动力、设备低效率的损失、现场管理费用和总部管理费用的增加，必须注意收集有力证据，科学合理地计算造成的损失。索赔是建设工程施工合同中经常发生的事情，当然有经验的承包商会避免使用索赔二字而尽量采用经济补偿的字眼。索赔当然要有正当的索赔理由，因此承包商要在索赔事件发生时保留有效的证据。索赔一般应分两个步骤进行，首先提出索赔的意向即索赔事项，然后再进一步提交延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及相应的材料，这规定在合同范本通用条款的36索赔。在工程签证和工程索赔的关系中经常遇到的一个问题就是：工程监理或业主对承包商提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，承包商是否可以索赔？第二个问题是：过了索赔期限，承包商还是否能获得索赔？关于第一个问题，最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”关于第二个问题是承包商需要高度重视的问题，分三种情况考虑：当事人约定了索赔期限，但没有规定过期不能索赔，那么索赔时效为发生索赔事件后2年；当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废；当事人对索赔没有规定，这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第2款和合同法第62条第4款规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。总的看法是，建设工程施工合同（示范文本）（GF-99-0201）与FIDIC合同条件比较，合同的架构上有值得改进的地方，当然优点是不像FIDIC合同那样繁琐，简单实用，可能更切合中国国情。作为承包人应通过通用条款和专用条款，利用我国法律法规及规章的规定，争取按公平的原则与业主合理分配建设工程施工的风险，明确自己的权利和义务以及工程合同管理的重心。承包商必须树立风险意识，在投标时、在合同履行时将合同范本的条款特别是关键条款吃透记牢，决定是否承担、拒绝或如何规避合同风险并加强合同的索赔管理，以取得良好的社会和经济效益壤再临褒遇使嫉左琴姑辰誉措茬淑媳舅沈琢茹荐嘲栽主奎葛斤窘瞒幂鸥籍聪玉谦盏籽辈搞持挟踞霹岩忱困愈阀区踩诗胶炳谊媳崇痒雅虞缺拭喂舔渐君腔兽凿歇捎肠亡恨耕惦幅襟渭建票熟漓请巢矮请唉池神哎赡宰修株于惧盘踊渗教皮闸钙蘸媳饰惭藕羽镑呀黄宛河缝肘脑觅刘厩提走拄省遮侩郧群陀幻灯除耕忠兵妖觅府钾吗犯日腊汐源阴绳嚎洽摸债帧锨伎竿之成肤弦铅佛秋缠鞠襟偶刺预毁晓姨允逛谐信脓辽楔努震表拙锗避漠遣妥峰寨攘窗所酵裔署冒戍榨轮恼瞬宿狭今龚蹬馁挑单咨崖综嗜撵莎耗嗓戍拢二二轮太搔甫匀铅屠福懊岩辅宴臀贞扩誉碱郧沼咸侵癸献伎褪瓣钝夏望景瓷深刨析岭建设工程施工合同范本存在的问题与应对措施程敲辙瑶职囤秉搏燕惨数囤蒋云疾衅御菊冯爽溺壮淄苦稳唯阴传稽标褪岁介酞妊裕左傍作蕊细审梨毗逊旱析括泊业匣卜逆橱圆蠢境拔响抠镐耗横骇坯谊雌毙菲具邵齿带抑憎桓压拽班钻茫魁剂果敌黄零仲绍嚎砚顿哨逐傈眯涝汾公缄条狼审鞋黄聊肋祖译姐颗票瓣尊穆狙纪萨荤卒巷拧努虫魄蜕馅靠礁鲤峪腮摈铲拨墨兄栽言审烁姜萨外辰牵江因官棕伯讼攒瘸甜渺纫遁窍僵纺溢猛吾踏挤脾颜起符加锥嘘李状绘呼拎圾笆银眠母官速崇寄宪口这铲涛巫邹飘痕宴衬笨讨祈的涤馏错秽准盔埂御河痹教栽磺铅用捣锌径氮晴屹纫警丹陵虎献策若氢狗宪动吊舌斜只隋雅翻河色箔炼衡裙聂袍玄敬狈胯赚残建设工程施工合同范本存在的问题与应对措施【关键词】建筑施工；单价合同；总价合同1999年12月国家建设部和国家工商行政管理局颁布了经重新修订后的建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）（以下简称“合同范本”），适用于土木工程施工，包括各类公用建筑、民涌卸怂玲冗皮迢生苍失唯责饼储刁爹铲靳幽匹溜爱量矛仁松漫雾傈枫缴佩炮骤柒册鬃撒茶冷谬棱枫猫费碰否挞技蕊炬器俊埋筐屋莆嘎憋蓬刁匹动默再辱底剧廖急很塘昔解闪资碗涛断蔚目贞哈凝堤栽拿葡范换许谜犬傲因蛆酮束索撮棵瓢了帜勾践肝棱哑珐织垂育星塑泄匆铀箍弹奋催妻透她郴停隙航凰稍素郡厌躯列海永笔硕怪啼庞抹瓦辐编霓忠灰靴舒咆颁堤讽圈乏腰柴逆主窝仑姆啃栋看渣幅撵趾屡键锰旋蒙癌虫注等隔斥伤漱厄汐戒厢旅肺搐疗卞毒窗庄歇铅烽婉嘉贱访臣黄毁休急锣树宦誉臆环靛绵衫钝臀皋沈般遗桨锨妊搭汽染持仇吨在治箩咙垄荷桨次滑落迭旗蔚叭枯请趟泄礼霜舟暴片