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旅游者行程前任意解约行为的若干法律问题探析（中）
2013年11月20日 12:14 来源：《旅游科学》2013年第03期 作者：汪传才 字号
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　　参照适用其他法条定性毕竟是无奈之举，现在这种状况是否有所改变？
　　2010年10月《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)谈到了旅游者单方解除合同，第12条规定，“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”《规定》的最大成就是明确了旅游者行程前解约的法定赔偿问题，最大问题是未能给旅游者行程前解约行为予以定性，因此发生类似旅游纠纷仍面临如何定性的问题。司法解释毕竟不是法律，法院谨慎处理也有其道理。最高院有关人员在介绍《规定》起草背景时交待，几乎每次讨论和征求意见时都会争论到“任意解除权”这一核心问题，主张旅游者对旅游合同享有任意解除权的观点的依据主要在于：旅游合同具有很强的人身性，它与承揽合同的性质最为接近，因此旅游者可以随时解除合同，否则会构成对旅游者人身自由的限制，考虑到司法解释与立法的关系，该条文最终文字表述上回避了“任意解除权”的提法(奚晓明，2010)。简言之，对于旅游者行程前解约，《规定》是只谈赔偿不提定性。
　　《中华人民共和国旅游法》(2013年4月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，同年10月1日实施，以下简称“旅游法”)赋予了旅游者任意解除权。其第65条规定，“旅游行程结束前旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后将余款退还旅游者”。
　　笔者以为，旅游法的做法值得嘉许，理由有下述三点。
　　一是旅游合同目的之特殊性。合同目的实现一般依赖于合同履行，当事人履行各自的合同义务是确保合同目的实现的唯一手段，当事人履行了各自义务，合同目的也就实现了。因此，订立合同后，当事人解除合同或不履行合同的违约行为必然致合同目的无法实现。为了鼓励和促进交易合同法总是激励当事人履行的，对违约规定了违约责任、对解除合同行为给予了严格限制等。可是，由于旅游合同目的的特殊性，不允许旅游者解除合同就是强制旅游者旅游，即便履行了，合同目的反而不能实现。实现旅游合同的目的当然依赖于履行，但履行未必必然实现合同目的。从旅游经营者角度说，向旅游者提供旅游服务是其常态的经营行为，营利就是旅游合同的目的，因旅游者依约履行其合同义务或受领旅游给付，交易完成而获得利润，其合同目的实现。但从旅游者角度看，旅游是一种精神产品而非生活消费，旅游是为了实现旅游者精神上的愉悦和消遣，合同的目的能否实现与旅游者精神愉悦相关。旅游者是旅游活动的中心，旅游服务的一切安排都是围绕着旅游者进行的，这就决定了旅游合同的目的取决于旅游者而不是旅游经营者。由于旅游合同的目的是实现旅游者的精神愉悦，在他不愿意旅游时不允许其解除合同，心在痛苦，何乐之有？旅游者不能获得旅游乐趣，旅游合同又怎能实现其目的？允许解除合同，既解旅游者之苦，又避免了社会资源的浪费。
　　二是人身自由保护之优先性。旅游合同的履行是以旅游者的身体位移来实现的，依赖于旅游者的人身自由和自愿。如果旅游者不愿旅游而迫使其不得不旅游，是违反其自愿地对其人身自由进行限制，涉嫌侵害旅游者的人身自由。旅游者不履行而解除合同，旅行社的经营活动无法继续、预期营利无法实现，涉嫌侵害旅游经营自由。人身自由与经营自由同是法律保护的合法利益，在它们发生冲突时，立法必须进行利益平衡。人身自由是宪法保障的基本人权中的人身权；经营自由尽管也属于宪法所保障的权利，但系财产权，不属于基本人权，故立法应优先保护旅游者的人身权，必须赋予旅游者任意解除权。在经营自由让位于旅游者的人身自由后，旅游者必须对其解约给旅游经营者带来的损失给予赔偿。行程前任意解除权并非旅游者所独享，也有一些国家或地区的立法同样赋予了旅游经营者任意解除权。
　　三是旅游者行程前任意解除权境外已有立法例。如，国际旅游契约公约第9条规定④，旅游者依国内法或契约之规定向旅行组织者支付赔偿时，得以在任何时间撤销契约之全部或一部；德国民法第651(i)条规定⑤，旅游开始前旅游者有随时任意解除合同的权利，但是应该赔偿旅行业者因此产生的损失。
　　任意解除权是旅游者在行程前或中有解除旅游合同的权利，且无须向旅游经营者提出正当理由，也不以旅游经营者违约为前提条件。行程前任意解除权，指旅游者在旅游合同签订后旅游开始前无理由解除合同。这种任意解除权是形成权，不是请求权，只要旅游者向旅游经营者作出解约的意思表示且到达旅游经营者时，即发生解约效果，旅游合同关系归于消灭，而无论旅游经营者是否接受，也无须向旅游经营者出示相关证据或说明理由。旅游者有没有任意解除权，不取决于旅游合同的约定而是法定，只凭其旅游者身份即可取得，即便合同中没有约定，旅游者也是有这种权利的，有约定的话，只是对这种法定权利的重申和重复。当然，如果旅游经营者试图通过约定排除旅游者这种法定权利的，其约定无效。所以，本案涉及的行程前解约条款，其法律意义不在于赋予了旅游者任意解除权，而在于约定了合同解除后的法律后果，即约定赔偿(解约金)的计算标准。
　　综上所述，旅游者单方解约行为的性质应属于行使任意解约权而解除合同的合法行为，不构成擅自解约的违约行为；当事人诉讼中的争点不是能不能解除合同而是解除合同后如何赔偿，也恰好证明了这一点。
　　3  行程前任意解约的法律后果
　　旅游者行程解约是基于任意解除权而做出的解除合同行为，这是行使权利的合法行为，显然不可能构成违约，自然不能适用合同法第107条的规定追究旅游者违约责任。同理，合法的行使权利行为即使给对方当事人造成财产上损失，显然也不可能构成侵权，不能按民法通则或侵权责任法的规定追究旅游者的侵权责任。但是，法律在授予特定主体任意解除权的同时还规定，当事人行使任意解除权解除合同时给对方当事人造成损失的应承担赔偿责任。《规定》中也明确，“因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”立法之所以这样规定，是因为从本质上看，任意解约就是一种违约，却是合法的“拒绝履行”；为保护旅游经营者的合法利益，旅游者解约必须付出一定的代价作为对旅游经营者的一种补偿，使其不因旅游者行程前解约而受到损失，以此来平衡旅游者与旅游经营者的利益。这种“解约代价”，如果是基于法定而支付的就是“法定赔偿”，如果基于约定而支付的就是“约定赔偿”。可以说，如果仅赋予一方当事人任意解除权但不同时赋予对方当事人获得相应赔偿的救济权，是照顾了旅游者权益而忽视了旅游经营者权益，难谓公正。其实，任意解除权是对“约定必须信守”、“合同即法律”等契约基本价值观的反动，立法又以任意解除权取得法定作为限制，只赋予基于人身或信任关系的特定合同的相关主体，而不是一项普遍原则，且须给予相应赔偿以消除或限制其负面影响，否则必然动摇甚或摧毁现代合同法的基础。因此，旅游者行使任意解除权解除合同是一回事，对解约给对方当事人造成的损失予以赔偿则是另一回事。这种赔偿责任就是行程前解约的法律后果，是区别于违约责任、侵权责任的第三种民事责任。旅游者因行使任意解除权而行程前解约的，其法律后果，除消灭当事人之间的旅游合同关系外，对旅游经营者的损失须承担赔偿责任。
　　如上所述，两案核心争议点，就是解约人如何赔偿问题。笔者以为，由于两案当事人对于示范文本中“行程前解约”条款照单全收，解决这个问题的关键，在于能否正确处理约定赔偿与法定赔偿的关系。或者说，法官第一步要确认要不要适用当事人约定？要么是当事人均不持异议，完全适用约定，要么是当事人对约定提出异议。例如，案例一中，旅游者提出约定违约金过高的抗辩，请求调低；案例二中旅游者主张“违约金”与赔偿损失不能并用，应择一行使。此时法院必须对当事人有关约定效力的异议作出回应。第二步要确认如果不适用约定如何适用法定赔偿？尽管两案中未涉及法定赔偿。
　　在切入正题前，我们必须明确当事人在条文中使用的“违约责任”或“违约金”的真正含义。前面已经充分论证，旅游者行前任意解约行为，不是违约行为，不存在违约责任，自然不存在约定“违约金”，与此对应，应当是合法地解除合同行为，是解约赔偿责任和约定“解约金”。
　　所谓解约金，即解约方行使任意解除权而解约时，预先约定的支付给对方当事人作为赔偿的一定数额的款项或依约定标准计算出的款项。在两案中，当事人约定的违约金，其实是解约金。当事人把解约金约定成违约金，一方面是无法确认旅游者有任意解除权，这种单方解约行为当然构成违约，故有违约金约定；另一方面，解约金作为违约金约定的好处是，解约金无相关法条规范，出现“规范空白”，而解约金称作违约金时，可适用合同法规范违约金的相关法条，当事人发生相关争议例如过高或过低时，可以请求法院调整。尽管违约金是当事人约定的违约责任，解约金是当事人约定的解约责任，但共同点都是预先约定的一笔款项，目的是偿付对方当事人因此受到的损失——说明两者功能相同。这样看来，把解约金约定成违约金进而适用违约金的相关法条，至少在目前解约金规范空白的情况下，尽管名称上张冠李戴感觉有点别扭，但也未尝不是一种切实可行的权宜之计。
　　3.1  约定赔偿与法定赔偿的关系
　　《规定》明确了旅游者行程前解约的法定赔偿问题，但关于法定赔偿的用词过于简洁，没有明确约定赔偿与法定赔偿的关系。而实务中，旅行社通常采用的旅游合同示范文本“程前解约”条款就有赔偿的约定，因此，旅游者与旅行社发生行程前解约纠纷时，诉讼本中行争点，往往并不是要不要法定赔偿，而是要不要依约赔偿。由于当事人在合同中约定了行程前解约赔偿，法院就需要认定约定赔偿与法定赔偿的关系以及是否对约定赔偿作相应限制。但是，《规定》第12条后段并没有“当事人另有约定的除外”的规定——这反而带来一个新问题：在旅游纠纷涉及行程前解约赔偿而当事人另有约定时是适用《规定》的法定赔偿还是旅游合同中的约定赔偿。基于法理，私法规范由任意规定和强行规定组成，两者的区别在于，当事人是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用、或修正其规定之内容——若然则是任意规定，否则便是强行规定(黄茂荣，2001)。即便目前随着国家干预的扩大，强行规定有增多之势，但基本的或主要的仍是任意规定。私法的基本规则是，强行规定必须适用，当事人不得约定排除；而任意规定，包括《规定》中行程前解约法定赔偿的规定，当事人另有约定的则约定优先，没有约定或约定无效时才予适用。如果说，任意解约权法定是国家管制的落实，而允许当事人约定解约赔偿则是私法自治的落实。从两案判决书的描述来看，这条基本规则亦为审案法官所遵循，尽管那时还没有《规定》。
　　在案例一中，初审法院认为，周进要求调整合同约定的违约金，符合《中华人民共和国合同法》关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，结合本案周进违约的主观状态、违约的程度以及旅游公司可获得的利益等因素，依公平原则，确定本案违约金的支付标准调整为60%为宜，则周进理应支付旅游公司违约金即业务损失费10062元，余款6708元旅游公司理应退还周进。二审时经法院调解，双方同意，以旅游费用总额的70 %作为周进向旅游公司支付违约金标准。
　　在案例二中，初审法院认为，村委会退团的时间在出发前3日内，即使取消房间、车辆的预订，仍应支付房间、车辆全款，村委会的抗辩无理，法院不予采纳；中旅要求村委会支付团费10%的违约金13110元符合双方约定，法院予以支持。村委会不服，提出上诉。上诉理由之一是，原审法院判决适用法律错误，原审法院既判处上诉人支付违约金，又判处上诉人赔偿损失并不符合法律规定。违约金本身可以视为约定的赔偿金，因此在一般情况下，在同一合同中适用违约金后就不能使用赔偿金。原审法院认定上诉人承担赔偿被上诉人实际损失的同时，仍一并适用违约金与赔偿金有失公平。即使本案中适用违约金的条款，按照双方签订的合同，上诉人最多只应承担3 %的违约金较为合理的。被上诉人对此的辩称是，双方的约定并没有违反法律的规定：首先，实际损失是弥补被上诉人为履行合同所支付的费用，但违约金是对违约方的惩罚，也是对守约方预期利益的一种补偿，所以违约金是在违约造成损失之外进行约定；二审法院认为，关于上诉人提出违约金的适用问题，因双方签订的《广东省国内旅游组团合同》已明确约定了上诉人的违约责任包括赔偿损失并支付违约金，而《中华人民共和国合同法》也并不禁止损失赔偿和违约金条款的并用，因此上诉人提出被上诉人不能同时主张赔偿损失和支付违约金缺乏法律依据。而关于违约金的计付标准也已在上述旅游合同中有明确约定，且该约定标准并未过分高于被上诉人因合同未能履行所遭受的损失情况，故法院对上诉人提出调整违约金标准的请求亦不予支持。