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沪九条”出炉，房产代持的风险可否防范？
文/宋浩嘉 德恒上海律师事务所 本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
房产代持作为一种隐名代理行为，是指不满足购房政策或企图适用更有利购房政策的实际出资人，由其实际出资而委托名义产权人为其购买房产并将该房产登记至名义产权人名下的法律行为。截至目前，房产代持并不新鲜罕见，早些年为应对政府出台的限制境外个人在华购房、单位福利分房政策、经济适用房政策，已出现了这种假借他人名义而由本人实际出资购房的现象。2016年3月25日，上海市人民政府办公厅发布的《关于进一步完善本市住房市场体系和保障体系促进房地产市场平稳健康发展的若干意见》从严收紧了住房限购政策，再次引发了购房者对“房产代持”的探讨和关注。
一、实际出资人可能面临的法律风险
1、名义产权人拒绝实际交付房屋
鉴于各类购房政策的限制，为将名义产权人在房地产登记簿上作为权利人，购房时亦需以名义产权人的名义与开发商或售房者签订《房屋买卖合同》，在开发商取得相关部门出具的交房验收合格证后，将以书面形式通知名义产权人在限定时间内对房屋进行验收和交接，此时若无任何委托协议，实际出资人将无法向开发商或售房者主张实际交付，而倘若由名义产权人实际履行房屋验收交接手续并签订房屋交接书后，如其拒绝将该房屋实际交付给出资人，除向法院提起诉讼外，实际出资人将很难企用其他救济途径。
2、名义产权人将房屋出售或租赁给第三方
名义产权人可能凭借房地产登记簿将该房屋出售、租赁给其他第三方，并迅速将房产过户至第三方名下或办理租赁备案手续。根据物权公示原则和物权无因性理论，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。即使实际出资人提起确权之诉，受让人可主张由于名义产权人为房地产登记簿上的产权人，其在受让该不动产时是善意的，且支付了合理的转让价格，符合《物权法》第一百零六条善意取得制度的构成要件。基于合同的相对性，实际出资人将无法依据其与名义产权人之间的委托合同对抗善意第三人。鉴此，法院为维护善意第三人的权益，在相关证据完备的情况下，有很高机率会判决该房产属于第三人所有，实际出资人将无法主张将该房产过户至其名下或请求判令名义产权人向其实际交付房屋。
3、名义产权人的债权人申请强制执行该房产
根据物权公示原则，由于房产登记在名义产权人名下，其他任何第三方将视该房产的所有权属于名义产权人。如名义产权人凭借该房产为其其他债务提供抵押担保，若其未完全履行到期债务，债权人将可能向法院申请强制执行该房产，房产将面临被法院拍卖的风险，届时实际出资人将对该房产失去控制，亦很难成功向法院提出执行异议而阻止执行程序。
二、规避代持风险的防范措施
1、实际出资人应与名义产权人订立委托购房合同
在司法实践中，如实际出资人与名义产权人之前未签订内容明确的委托协议，出资人很难向法院成功举证其与名义产权人之间的委托关系，从而其享有房屋所有权的主张将不能得到法院支持。即使实际出资人完整保留向名义产权人或房地产开发商转账的打款凭证，名义产权人可能抗辩该笔款项为其向实际出资人的借款，因此双方之间为民间借贷纠纷，名义产权人可能仅须偿还该笔借款及中国人民银行同期贷款利息即可。然而，考虑到近年来房价持续飙高，该款项及利息将与该房产市价存在巨大差额，将难以弥补出资人的实际损失，因此提前签订委托购房合同将双方法律关系固定下来尤为重要。
（1）委托购房合同的领旨要点
委托合同应明确以下几点内容：
a.出资人委托名义产权人购买位于XX地址的房屋；
b.该房产仅登记在名义产权人名下，产权属于实际出资人，名义产权人不得擅自处分该房产。
c.约定严苛的违约责任，以提高违约成本。
2、实际出资人与名义产权人签订反委托合同
鉴于上述《委托购房合同》为出资人与名义产权人之间的内部协议，为规避相关政策，无法向房产开发商、物业管理公司、其他售房者或房地产交易中心出示。为防止开发商或其他售房者将房屋交付给名义产权人，而后其拒绝向出资人实际交付房屋的事件发生，笔者建议出资人与名义产权人之间签订第二份委托合同，其中约定名义产权人委托实际出资人办理交房和验收手续。为确认该份委托合同的效力，开发商或其他售房者通常可能要求为该份委托合同办理公证手续，取得公证后，实际出资人可直接与开发商或售房者办理验收和收房手续，以期实际占有和使用房屋。
3、将房产抵押给实际权利人
为防止名义产权人擅自将房产出租、转让或抵押给其他第三方用于担保其债权，笔者建议出资人可与名义产权人之间签订一份《借款合同》，并以该房产为该笔借款作抵押担保，由出资人作为第一抵押权人办理房产抵押登记，并将房地产权证交由出资人保管。另外，建议双方可协商，适当调高借款金额以期能够全部覆盖房产市价，并留有一定的涨幅空间，以防止该房产价格上涨后存有剩余价值，名义产权人可能将该房产其余部分价值再行抵押。办理完成房产抵押登记后，最好能将房产证原件交由出资者保管，即使名义产权人拟擅自转让、抵押、租赁该房产，也会对其产生一定阻碍。
4、及时提起确权之诉
即使目前法律无明文禁止房屋代持行为，将巨额价值的房产登记至他人名下也具有极大的风险。如实际出资人在前期未采取上述风险防范措施，而使得名义产权人有机会将房产擅自处分的，建议出资人立即向法院提起返还原物之诉，同时请求查封保全该房产。如该房产尚未登记至其他第三方名下，出资人可诉请法院判令系争房产的所有权应属于实际出资人；如该房产已登记至善意第三方名下，鉴于原物已无法返还，出资人可诉请法院判令名义产权人返还售房款。
三、房产权属裁判规则
规则1：违反各直辖市、计划单列市、省会城市颁布的地方性法规、行政规章，不得作为认定房产代持协议或委托合同的依据。
有别于《公司法司法解释三》已明确确认了名义股东与实际出资人之间的股权代持协议的合法性，我国相关法律规定目前暂未对为规避政策产生的委托购房合同的法律效力作出明确规定。因此，判断委托购房合同是否合法有效应根据《合同法》第五十二条。业内有人士认为，规避政府相关购房政策构成“违反法律、行政法规的强制性规定”，由此房产代持应为无效法律行为。
然而，根据《合同法司法解释一》第四条，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。鉴于各地市政府颁布实施的房屋限购政策均为地方政府规章，人民法院不能以违反地方性行政规章作为确认合同无效的依据。法无禁止即可为，在法律没有明文规定禁止的情况下，签订上述委托购房合同应为合法有效的法律行为，即使不能对抗善意第三人，合同双方也应受其约束。目前，如《委托合同》中含有房屋产权实际由出资人享有的表述，公证处可能以与我国物权公示制度相违背为由拒绝为此类委托合同出具公证书，但是有无公证将并不影响法院对委托合同效力的认定。因此，只要合同签订的主体均具备完全民事行为能力，合同的签订是当事人之间真实意思表示，合同内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法有效。
规则索引：广东省高级人民法院再审民事裁定书（2014）粤高法民一申字第254号莫涛与何华兵、万玲、广东中原地产代理有限公司之间房屋买卖合同纠纷；北京市高级人民法院再审民事裁定书（2014）高民申字第3641号王晨与胥爱玲之间房屋买卖合同纠纷；浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民一终字第782号王德兴、陈菊林与王维亚、周德培之间返还原物纠纷
规则2：证据充分且出资人及时提起确权之诉的情况下，法律应保护事实物权人的真实权利。
首先，房产代持纠纷中，当事人最关心的莫过于系争房产的权属。若证据足够证明实际出资人享有房产所有权，且出资人在得知名义产权人有侵害自己所有权的行为时，及时向法院提起确权之诉，法院将有很大机率判决房产应归属于实际出资人所有。如兰州市中级人民法院在（2015）兰民一终字第428号判决书中写道，事实物权人依约以名义产权人的名义购买该套住房，并实际支付了房款，是房屋的实际所有人，法律应注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示方式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该房屋的最终归属，就应当保护事实物权人的真实权利。
其次，为推翻物权公示的效力，出资人应严格准备完整充足的证据材料。根据《物权法司法解释》第二条，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。然而，对于事先缺乏明确的书面委托协议，法院将难以认定房产应属于出资人所有。如湖北省武汉市武昌区人民法院在（2013）鄂武昌民再重字第00005号判决书中写道，原被告的往来书信语言不足以明确表述系争房产为原告委托被告购买，被告在给原告的书信中写道：“我们购的房子是29栋402……等您到武汉来时就能入住。”法院认为书信中并无受托购房的内容，如果是被告受托为原告购买房屋，根据语文常识被告在描述购房情况时一般应表述为“我为你购的房子”而非“我们（指被告与其妻子）购买的房子”，“我们购的房子”从语句上分析已将原告排除在购房主体之外。相似的，上海市第一中级人民法院在（2015）沪一中民一（民）终字第704号案件中，认为基于我国不动产物权的登记制规定，若要实际发生物权变动的后果必须以依法履行了相应的物权变更登记为要件，本案在案证据均不足以达到推翻物权凭证的证明效力
第三，如名义产权人擅自处分该房产，出资人应自知情之日起尽快向法院提起确权之诉。广西壮族自治区北海市中级人民法院在（2014）北民一终字第4号案件中，认为原告自5年前得知系争房产过户给第三方，但一直未采取主张案涉房屋所有权的措施，亦未对该房屋的权属登记问题亦未提出过异议，因此原告以被告未经其同意擅自处分房产的主张，法院不予采信。
规则索引：甘肃省兰州市中级人民法院（2015）兰民一终字第428号姬某某与姬振某之间返还原物纠纷；湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民再重字第00005号江波、吕静楠与杜运淮、秦文芝之间返还原物纠纷；上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）终字第704号郭忠仁与柯静达、长荣超音波股份有限公司之间委托合同纠纷；广西壮族自治区北海市中级人民法院（2014）北民一终字第4号陈环球、钟喜玲与钟喜文、钟喜琼、钟群之间返还原物纠纷。
综上所述，即使法院在证据完备的情况下，存有一定机率将房产判归为出资人所有，然而出资人仍需承担极大的诉讼风险，如名义产权人已将房屋过户至善意第三人名下，出资人仅有权主张售房款，而基本再无追回房产所有权的可能。因此，笔者在此提醒，为规避购房政策，须谨慎选择房屋代持方式。