协议控制纳入政府监管.docx

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【特约评论】黄治国：协议控制纳入政府监管
发布时间： 2011-9-5 9:04:00      来源： ChinaVenture     　作者： 黄治国

相关行业： 投资行业
目前，所有的外资进入中国，均需要“过三关”，即产业政策审查关、反垄断审查关、安全审查关。原先采用“协议控制”的方式，能够绕开产业政策审查关(针对国内禁止性、限制性产业)，但随着商务部《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(“《安全审查规定》”)的实施，协议控制将从此纳入中国政府监管范围。

        对于外资并购，各国的态度和机制不尽相同。中国利用外资的政策，经历过粗放型全开放式利用、重点规范半开放式利用到全方位监管型有条件利用三个阶段。
　　目前，所有的外资进入中国，均需要“过三关”，即产业政策审查关、反垄断审查关、安全审查关。原先采用协议控制”的方式，能够绕开产业政策审查关(针对国内禁止性、限制性产业)，但随着商务部《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(“《安全审查规定》”)的实施，协议控制将从此纳入中国政府监管范围。
　　《安全审查规定》的产生背景如下：
　　(1)国务院办公厅于2011年2月3日发布《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)，对并购交易中涉及国防安全、对国家经济稳定运行、对社会基本生活秩序以及国家安全关键技术研发能力的影响进行审查。
　　(2)为了与国务院通知相呼应，商务部发布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，该暂行规定于2011年3月5日公布，并在其网站上公告：“公众可在2011年4月10日之前向商务部提交意见和建议。”后来，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(商务部公告2011年第8号)就颁布实施了，根据该规定第十一条：本规定自2011年3月5日起实施，有效期至2011年8月31日。
　　值得注意的是，在该暂行规定中，并没有任何关于协议控制的限制和约定。
　　再后来，基于众所周知的原因，因为马云将支付宝的股权转移至国内公司，终止了原先的协议控制模式，并引发了国内关于“协议控制”模式的大讨论，对外资采用代持、信托、协议控制等方式，绕开中国法律禁止性和限制性规定，引起了监管层的实质性关注(实际上商务部、外管局、证监会对“协议控制”等模式早有关注)，于是，如下条款就应运而生：
　　第九条 对于外国投资者并购境内企业，应从交易的实质内容和实际影响来判断并购交易是否属于并购安全审查的范围;外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。
　　该规定系根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发[2011]6号)以及外商投资相关法律法规，在广泛征求公众意见的基础上，商务部部对《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》(商务部公告2011年第8号)进行了完善，形成了上述规定。自2011年9月1日起实施。
　　根据我们与监管机构交流的结果，同样表明，对于“协议控制”结构将纳入中国政府审批监管范畴。如果再纵容各种所谓的“绕开模式”、“曲线救国”模式大行其道，实质上等于国内产业政策、相关外资并购法规无法彻底、有效的执行，无法实现立法目的。长此以往，必将导致国内产业受到实质性不利影响。
　　综上所述，中国对于外资在国内禁止、限制类产业进行的投资，对于原先采用的“协议控制”、“VIE结构”等方式将进行新一轮有法可依的严厉监管。
特约评论】濮靖：安全审查远非协议控制末日
发布时间： 2011-9-14 15:16:00      来源： ChinaVenture     　作者： 濮靖
相关行业： 投资行业
商务部于八月二十五日颁布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(“安全审查细则”)，其中第九条规定外国投资者不得利用协议控制等方式来规避安全审查。安全审查细则一经颁布立即触动外资PE/VC界投资经理们的神经，甚至引起恐慌。笔者也于近期收到数个外资私募基金管理层的电话，询问是否意味着协议控制(VIE控制)将都有可能受到安全审查，言语中非常担忧一旦协议控制受到审查，则未来的投资特别是对互联网企业的投资将充满太多的不确定性。

        商务部于八月二十五日颁布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》(“安全审查细则”)，其中第九条规定外国投资者不得利用协议控制等方式来规避安全审查。安全审查细则一经颁布立即触动外资PE/VC界投资经理们的神经，甚至引起恐慌。笔者也于近期收到数个外资私募基金管理层的电话，询问是否意味着协议控制(VIE控制)将都有可能受到安全审查，言语中非常担忧一旦协议控制受到审查，则未来的投资特别是对互联网企业的投资将充满太多的不确定性。
　　这种担心自然可以理解，但实施细则所细化的安全审查制度远非协议控制末日甚至在某种意义上和协议控制无关。
　　首先，该实施细则规定了只有属于《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(“安全审查通知”)明确的并购安全审查范围的，外国投资者才需向商务部提出并购安全审查申请。而该安全审查通知只规定了以下两种情况属于安全审查范围：(一)外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;及(二)外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。因此，在安全审查范围外的外资直接并购并不需要进行安全审查，自然，安全审查范围外的相关交易所涉及的协议控制，作为一种间接安排，也更应无需接受安全审查。因此，安全审查并非协议控制末日。
　　其次，一项含有协议控制安排的交易通过安全审查机构审查的可能性微乎其微。协议控制要求对内资企业的完全控制，内资企业名义股东对内资企业享有的所有股东权利一般已经不可撤销地全部转让给境外投资者设立的外商独资企业，如果安全审查机构认为某项交易正是因为使用了协议控制所以不存在外资对国家安全的影响，等于是在公开表明，内资企业的名义股东才是内资企业的真正的控制人，对其和境外投资者之间签署的控制协议在方便的时候可以不履行。这有点冒天下之大不韪。退一步而言，即使外国投资者可以在协议控制文件中承诺外资股东只能享有股东层面的权利，而公司的董事及管理层全部必须由中国公民组成，企业相关技术秘密必须保持在中国境内，从而获得安全审查机构的认可。但是目前未看出安全审查机构愿意考虑此种选项，除了下文所述原因外，外国投资者此种承诺的实际履行很难监管。
　　最后，考虑到最终负责安全审查的联席会议的牵头组织者商务部和发改委是《外商投资产业指导目录》的制定者，而商务部也是著名的10号文的牵头颁布者。《外商投资产业指导目录》明确划分了哪些行业外商投资会受到限制或禁止;而10号文则要求返程投资必须获得商务部批准，当事人不得利用任何方式规避审批要求。目前绝大部分协议控制的主要目的在于绕开《外商投资产业指导目录》的外商投资限制，或者绕开商务部10号文返程投资的审批要求。商务部和发改委一直出于种种原因，对协议控制进行默许。但是如果直接要求由商务部和发改委牵头组成的安全审查联席会议批准含有协议控制的外商投资，基本上是在无礼要求商务部和发改委自扇耳光来公然肯定协议控制是可以绕开《外商投资产业指导目录》外商投资限制或10号文审批要求的一条通道，未被追究藐视政府之责已属万幸，指望依靠协议控制来获得安全审批以及该等审批所意涵的商务部和发改委对协议控制的公开背书，至少目前来看似乎有些想当然。最终外商投资的安全审查可能的实际操作方式可能为：除了那些明显无需安全审查的行业外，外国投资者要么以直接外商投资的方式投资并申请安全审查，要么以协议控制的方式进行投资而不申请安全审查。外国投资者无法采用协议控制进行投资的同时再申请安全审查。换言之，放在安全审查联席会议委员面前的交易文件应当没有协议控制文件，在这层意义上来讲，协议控制和安全审查无关。
　　当然这些都是基于法理推测，不能排除商务部和发改委毅然决然采取开创性举措，将协议控制纳入监管，来直面《外商投资产业指导目录》外商投资限制或10号文审批要求被外国投资者利用协议控制反复洞穿的残酷现实。

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