民间借贷合同公证办理之我见.doc

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湖南省公证工作理论调研论文唯一一等奖——《民间借贷合同公证办理之我见》
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民间借贷合同公证办理之我见
株洲市国信公证处 杨 茸
2010年8月
目前，面对民间借贷合同当事人办理公证的申请，公证行业处与处之间，甚至不同的公证员之间，有着截然不同的认识及处理方法：一是拒绝受理。该观点认为民间借贷与高利贷、地下钱庄、非法集资等关系复杂密切，因借贷关系隐蔽，公证员对是否涉及高利贷、当事人意思表示是否真实难以查实，存在着较大的风险和隐患，公证处不应涉足这一灰色领域。二是可以受理。该观点认为对民间借贷行为应给予合理的规范与引导，公证在民间借贷这一领域可以充分发挥其预防纠纷、化解风险的职能作用。三是选择性的受理。凭借当事人提供的证明及公证员个人的内心确认，认为确系亲戚朋友之间的经济互助行为即予以受理，如确认是高利贷等形式则予以拒绝办理。
笔者同意第二种观点，认为民间借贷合同是可以办理公证的，基于如下理由：
　　一、日益活跃的民间融资借贷行为给民间借贷合同公证的办理带来其合理存在的社会现实基础。　　
　　近年来，因国家宏观调控的影响，银根紧缩，银行贷款难度增加，资金供需矛盾较为突出；同时，随着我国社会经济发展，企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化趋势明显。在此背景下，民间融资借贷凭借其手续便捷、方式灵活、周转期短以及具有特殊的风险控制机制和灵活的贷款催收方式等竞争优势而日趋活跃，借贷规模不断扩大。据有关专家抽样调查结果显示，全国民间融资规模已达8000亿元左右；在一些经济发达的沿海城市，中小企业特别是民营企业的资金来源总额中，80％左右来自民间金融；我国农户一年从民间获得的贷款高达2000多亿元；农村民间借贷规模已远大于正规信贷规模，并正以每年20％左右的幅度快速增长。客观存在的大量民间借贷行为已经成为社会经济生活中的重要融资补充渠道，在推动经济较快发展方面发挥着积极作用。
　　二、民间借贷政策变迁及相关律法规定为民间借贷合同公证提供了相应的法律支撑。
为适应社会经济的发展，关于民间借贷政策正逐步放宽，从原来的打与压逐步调整为疏与导：2005年3月，“两会”政府工作报告中第一次提出“金融机构所有制多元化”； 2005年下半年，央行在山西和陕西等5省(区)参与设立商业性小额贷款公司9家，其他省份的民间资本也自发成立多家同类公司； 2007年，村镇银行在四川、江西、湖北、浙江等地诞生；2008年 8月，央行再次提出，应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，将适时推出《放贷人条例》，给民间借贷合法定位，引导其“阳光化”、规范化发展。
诚然，目前我国在法律制度方面显然缺少对民间融资借贷的专门立法，但一些部门法或是行政规章从不同角度分别对民间融资进行了调整，并非无法可依。具体来看，《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”，这一规定确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护；《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”；1991年7月2日《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借货纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》[法释（99）第3号]规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”; 国务院于二〇一〇年五月颁布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》[国发（2010）13号]提出“鼓励和引导民间资本进入金融服务领域”，并明确“允许民间资本兴办金融机构”；此外，司法部《关于办理民间借贷合同公证的意见》中明确规定，为保护合法的民间借贷活动，公证机关可以根据国家有关法律、政策和当事人的要求，办理民间借贷合同公证；《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》明确规定“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括有借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同…各种借据、欠单”；上述规定为民间借贷合同公证的办理及依法赋予民间借贷合同强制执行效力提供了直接的行业指导意见。
　　三、运用公证法律手段规范和引导民间借贷行为是公证机构发挥职能作用的有效体现。
　　公证机构的职能是通过办理各类公证事务和相关的法律事务，为社会提供法律服务和法律保障，引导公民、法人正确设立、变更或终止法律行为，维护经济秩序和社会主义法制，预防纠纷，减少诉讼，制止不法行为，保护国家利益和公民、法人的合法权益。一直游走在“灰色地带”的民间借贷行为，因为处在政策及律法监管的真空地带，且相当一部分当事人金融知识、法律知识匮乏，自我维权方式也不恰当，导致有关民间借贷产生的纠纷时有发生，如不及时疏导，极易使矛盾激化，影响社会和谐稳定。而通过公证的方式，一方面可以通过法律手段对民间融资借贷行为进行规范、引导，消除非法民间借贷的负面作用，使其朝着健康的方向发展；另一方面可以发挥公证普及法律知识，宣传社会主义法制，维护社会秩序的积极作用。
综上，笔者认为民间借贷合同的办理有法可依，有据可循，有章可考，并符合市场经济的不断完善和法治化进程的加快对公证行业社会价值体现的要求。
在具体公证实务中，笔者认为，公证员作为专业法律工作者，办理民间借贷合同公证时仅简单就当事人主体资格、合同要素条款是否完备、意思表示是否真实等方面进行审查是远远不够的。要真正达到预防纠纷，规范引导民间融资借贷行为的目的，公证员需尽到勤勉谨慎的审查义务，并着重注意以下方面的问题：
　　一、注意审查借贷事实本身的真实性。根据《民事诉讼法》、《公证法》、最高院和司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》的相关规定，民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力后，借款人到期不偿还借款时，公证处可以根据出借人的申请，出具强制执行证书，出借人可依据执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。众所周知，民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据（或借贷合同），一般情况下，在对当事人双方都认定无异议的借贷事实，法院依据执行证书均可直接予以执行。正因如此，实践中通过虚构债务经公证后直接进入执行程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。因此，笔者认为，在具体民间借贷合同公证的实务办理中，特别是对合同涉及金额较大的公证申请，公证员应要求出借方提供具有相应借款能力、资金在银行的流转证明、借贷款项在会计账簿上记载的依据等证据材料，以审查并判断借贷事实本身的真伪，对不能形成证据链，公证员难以从内心确认借贷事实的真实性，则完全可以不予受理或者不予出具执行证书，以充分保护国家利益、社会公共利益和其他合法权益，同时，也避免当事人将风险转嫁公证处的可能。
二、注意审查关于借款利率的约定条款。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”首次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的禁区。从以上法　律和司法解释可以看出，对自然人之间的借款，立法精神是以自愿为原则，充分体现意思自治原则。
根据上述规定，目前人民法院在审判实践中，关于借款利息执行的是将民间借款最高利率限制在银行同类借款利率的4倍以内的这一规定。如约定利率超过4倍，但当事人实际没有按约定的利率支付，或没有支付利息，发生纠纷后，司法实践中法院对超过4倍的利息不予支持，但4倍以内的通常均予以支持。此外，如在借款合同订立时，约定借款利率没有超过银行同类贷款利率的4倍，但在履行过程中，因国家金融政策调控，导致约定借款利息超过银行同类贷款利率4倍的，利息应按当事人的约定处理。对上述相关规定，公证员在办理民间借贷合同公证中应对借贷双方当事人予以详尽的告知。
三、注意审查逾期借款罚息利率计算标准的约定条款及建议调整的参照标准。
民间借贷是自然人之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。如借款人在约定期限内不履行或不完全履行还款义务时，根据合同法》第207 条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”关于合同到期后至申请出具执行证书前的逾期借款利率问题，公证员应当在办理民间借贷合同公证时，一方面应建议出借人在合同期满时，借款人未履行还款义务的，出借人应及时向公证处申请出具执行证书；另一方面，应建议借贷双方在合同中对逾期借款利率的计算标准给予合理约定。否则，如借款合同中没有明确约定逾期借款利率，公证机构在出具执行证书时就逾期借款期间的利率计算没有充分合理依据，且计算标准容易被债务人提出异议，导致该部分内容被人民法院裁定不予执行，不仅影响公证书的执行效力，同样也容易造成借款人故意迟延履行还款义务，给出借人带来不必要的损失。
至于逾期借款罚息利率具体的计算标准则建议参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）中关于罚息利率计算问题的规定：“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。”对逾期利息计算时间则规定为“从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止”。并增加了复利的计算方式：“对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”（目前，许多借贷当事人仍然在适用日万分之二点一的逾期借款罚息的计算标准已经明显滞后，按照现在的利率即使按最低上浮30％，也明显高于日万分之二点一）。如按上述计算方法导致约定的利息（含罚息利率）超过银行同类贷款利率的4倍，笔者认为，只要无证据证明借贷双方当事人故意串通以高额违约金的方式达到高于4倍于银行同类利息的目的，则应予以支持。
四、注意审查违约金约定赔付标准的合同条款及建议调整的参照标准。
通说认为，我国《合同法》对违约金的规定主要强调违约金的补偿性，同时有限地承认违约金的惩罚性。《中华人民共和国合同法》第114条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第114条第2款又规定：“…约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”上述规定可以看出，立法本意中违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与实际损失明显不相称的违约金数额。故笔者认为，违约金既是合同救济方式的一种，也是对违约的一种经济制裁，既是担保方式，又是违约责任方式。民间借贷合同中的违约行为，与逾期利息罚息的区别在于，不仅指向借款方，同时也指向出借方；不仅局限于借款方不履行还款义务的情况，也包括违反合同约定改变借款用途、提供虚假证明资料及在抵押物价值减少、损毁的情况下，借款方拒不提供新的足额抵押物的情况等等违约行为。故在办理民间借贷合同公证中公证员应建议当事人在合同中对违约金，逾期利息予以分别约定。
　　在债务人逾期付款情况下违约金的计算方式，最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了人民法院在审理相关案件中，逾期付款违约金的计算标准参照中国人民银行有关计收逾期贷款利息的标准并随之变化而改变。在这种情况下，如违约金、逾期利息两者相加明显过高，公证员应建议参考银行同类贷款利率的4倍予以调整。否则对借款人而言显失公平。
五、注意审查合同中的担保条款。
《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》指出：“公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。”公证员在审查民间借贷合同时，如发现没有担保条款的，应建议借款方提供担保。
目前，民间借贷合同中最常见的是以房屋抵押为债务提供担保的方式。公证员应告知借贷双方当事人及时办理房屋抵押登记，并应特别告知抵押权自登记时设立，未经登记的房屋抵押行为不产生法律效力。关于借贷双方当事人都关心的设定抵押房屋能不能顺利执行的问题，应向当事人告知《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》[法释（2005）14号]规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。”同时又规定“上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行。强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。”可见，原《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中关于“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”的条款显然已经废止。此外，最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》中还特别规定“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”
以其他财产进行抵押的，公证员应结合《物权法》、《担保法》的相关规定向当事人履行告知义务。
　　六、注意审查是否增加公证机构出具执行证书前的核实方式条款。
　　根据中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条的规定，“公证机构可以指导当事人就出具执行证书过程中双方当事人的举证责任和对债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的核实方式做出约定。”因现行法律未对公证机构出具执行证书前核实债务人是否违约的程序作出规定，因此，公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。基于此，公证员在办理民间借贷合同公证时，应建议当事人在合同中增加如下内容：“公证处或出借方对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为[①公证处信函核实方式；②公证处电话核实方式；③借款人履约备案方式；④查询指定账号转账情况的核实方式（可由公证处任选一种）]。借款方对履行情况有异议的应及时提供有效证据，否则视为没有异议。”此外，在合同中应注意预留合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号等详细情况并建议在合同中约定“合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号以本合同记载的为准，各类文件送达本合同记载的通讯地址即视为有效送达，合同各方均愿意承担按本合同记载的通讯地址和联系电话无法联系时产生的对己方不利的法律后果，且如因借款人（担保人）的原因导致公证处与之无法取得联系时，不影响公证机构依照法定程序出具执行证书”。有了上述约定，公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强，且简单易行，易为当事人接受认可。
　　民间借贷如同一把双刃剑。一方面,民间借贷游长期游离于国家金融体系之外,存在着交易隐蔽、监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控，容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题，严重时甚至危害社会安定；但另一方面，民间借贷作为一种传统的融资方式，对解决个人、企业生产及其它急需，弥补金融机构信贷不足，加速社会资金流动和利用，促进地方经济发展，起到了拾遗补缺的正面作用。伴随着民间融资借贷的合法化进程日趋加快以及相关立法的逐步完善，笔者相信，公证行业在这一领域中将大有可为。

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