法学研究生论文开题报告.docx

辽 宁 大 学法律硕士（JM）学位论文开题报告 题 目：绝当法律问题研究基于鑫达典 当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷案 分析 作 者：孙吉伟年 级：2013级专业方向：经济法指导教师：闫海 副教授论文类型：案例分析报告一、论文选题的目的、意义（一） 选题的目的典当是指借款人向典当行借钱而将自己的财产抵押或质押给典当行，在约定的期限内清偿借款本息赎回原物。如果超过约定期限则质物直接归属典当行所有或典当行变卖质物充抵借款的民商事法律关系。典当法律关系双方当事人通过典当合同约定双方的权利义务。一般在典当期限内约定当户需要按一定比例交纳利息及综合费用给典当行，有时还约定违约金条款来约束当户履行金钱支付义务或偿还当金的义务。由于典当具有简便、迅速融资的特点，典当行业发展起来，但是随之而来的是越来越多的典当纠纷。纠纷多发生于典当期限届满或续当期限届满且经过一定期限后当户未按时赎当的情形，此时也称绝当。典当管理办法第四十条规定，典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的为绝当。典当纠纷多发生于绝当后是因为：一是典当管理办法对于当户在典当期限内以及续当期限届满至绝当前赎当利息、综合费用的上限作出了明确的规定，在绝当前典当法律关系当事人可以按合同约定支付利息及综合费用，只要数额没有超过典当管理办法规定的上限即可。但典当管理办法并未明确绝当后利息和综合费用是否应该继续计算以及如何计算问题。使得实践中认识和做法不一，给典当业务造成了混乱。二是典当行与当户在典当合同中约定当户迟延履行金钱给付义务的违约责任条款的情形下，绝当后典当行主张当户依合同约定承担该违约责任；而当户认为在偿还金钱给付后不再需要另行支付违约金。目前司法实践中法院对于绝当后违约金条款的效力认识和做法也不同，使得当事人对法院的判决持怀疑态度，上诉现象不断增加。本文以安徽省芜湖市鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案为例，分析目前已经形成的对绝当后息、费及违约金问题的主要观点，提出自己的观点，以期对今后司法工作有所裨益。 （二）本课题研究的意义1、理论意义我国商务部、公安部颁布实施的典当管理办法仅在其第40条规定了绝当的定义。但是绝当后，当户是否需支付利息和综合费用，若需要支付以什么标准支付，究竟怎样去认识和理解违约金条款的效力。已成为相关绝当合同纠纷必须要解决的理论课题。我国法律对此方面的规定存在一定的缺陷空白和缺乏坚实的理论基础，这就决定了当出现典当合同法律纠纷时，司法工作者没有明确的法律及理论标准。探讨和分析绝当后息、费问题，绝当与违约金条款的相关问题，有助于各国相关法律的更新，与时俱进，更为典当法律关系当事人权利的保护提供了理论基础。2、现实意义本文所研究的鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案，近年来已成为颇为常见的绝当纠纷主题。实践中许多典当行在绝当后故意不处置当物实现债权,以此“圈”住当户，目的就是延长绝当后至清偿借款的期间，以求获取更多的息、费。如果不支持利息及适当的违约金有时又会造成当户违约成本少于守约，不利于典当行。因此我们应当加强对于绝当后相关问题的研究，找到合法合理的依据来平衡各方利益。二、 本选题所涉及的法律规定综述（一）典当管理办法 第三十六条 当物的估价金额及当金数额应当由双方协商确定。 房地产的当金数额经协商不能达成一致的，双方可以委托有资质的房地产价格评估机构进行评估，估价金额可以作为确定当金数额的参考。 典当期限由双方约定，最长不得超过6个月。 第三十七条 典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。 典当当金利息不得预扣。 第三十八条 典当综合费用包括各种服务及管理费用。 动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42。 房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27。 财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24。 当期不足5日的，按5日收取有关费用。 第三十九条 典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。 第四十条 典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。 当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，除须偿还当金本息、综合费用外，还应当根据中国人民银行规定的银行等金融机构逾期贷款罚息水平、典当行制定的费用标准和逾期天数，补交当金利息和有关费用。第四十三条 典当行应当按照下列规定处理绝当物品： （一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照中华人民共和国担保法的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。 （二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。 (二)中华人民共和国物权法第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百八十六条 抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 （三）中华人民共和国合同法 第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救或赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同。 （四）中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、选题在国内外研究的现状及你个人拟形成的新见解（一）国内状况近年来绝当后息费的计算问题受到关注，国内各学者竞相对此问题发表了个人看法，如在人民法院案例选中朱晓华法官提出：“绝当后，双方典当关系终止，用户不需要再支付综合费；而利息的计算方式应该以合同中约定的计算方式计算；违约金是否承担要看双方是否约定，根据合同自由原则，双方若约定了该条款，绝当后当户就应该缴纳违约金。数额可以依申请调整。”赵静在绝当后用户不还款的行为是否构成违约一文中指出“典当管理办法之所以设置绝当制度，也是平衡典当行与当户之间利益的需要。 绝当后，原来的典当关系结束，一旦绝当，当户不应当再承担清偿责任，典当公司应当按法定程序及时处理绝当品，从处理绝当品所得中优先收回当金本息，当户有要求返还绝当品处理所得扣除债务后剩余部分的权利。绝当后用户不还款的行为不构成违约，所以不用支付违约金。” （二）国外状况 在绝当物的处理方面,新加坡最有特色的规定是:典当行在拍卖会上也可以举牌竞价,典当行既是绝当拍品的委托人,又是绝当拍品的竞买人、买受人。之所以如此规定,是为了保护典当行的合法权益。因为绝当物品如果无人竞买,也不得委托他人代为竞买,那么该物品的所有权就无法转移。我国典当管理办法没有规定绝当后当物的处理程序，极易造成典当行故意不变现，延长费用的收取期间。同时我国典当法律也应该规定当户不配合当物变现的救济程序。（三）个人拟形成的新见解本文通过对安徽鑫达典当公司与程某、吴某典当纠纷一案进行分析，解决案例中的争议问题。最终对绝当后息、费条款的适用规则；绝当后违约金条款如何适用和数额的确定做具体的论述继而提出自己的看法。四、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法（一） 基本框架构造本文拟采用四段式来进行论述。全文共分四个部分：第一部分为安徽省鑫达典当公司诉程某、吴某典当纠纷一案的基本案情和争议点。第二部分对绝当与利息条款加以论述。第三部分对绝当与综合费用条款加以论述。第四部分对绝当后违约金条款效力的认定问题加以论述。（二） 论文的主要内容 序言一、鑫达典当公司诉程正刚、吴爱英典当纠纷一案的基本案情和争议点 （一）基本案情 2008年6月20日，原告（安徽省芜湖市鑫达典当有限公司）与二被告（程正刚、吴爱英，二人系夫妻关系）签订房地产抵押典当合同一份，其中第二条抵押房地产约定：二被告以其所拥有的坐落于泾县泾川镇叶挺路地号为3-4-64泾国用（2008）第1512号权证编号为房地权泾川2008字第013187号、建筑面积为120.95平方米的住房进行抵押，向原告借款。第三条抵押房地产担保范围为借款本金（当金）、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用。第四条借款金额及借款期限：借款金额为225730元；月综合费率为2.7%，月利率为1.1%；借款期限自2008年6月20日至2008年9月19日。第十五条特别约定：乙方违反第四、条规定及补充协议规定必须按借款金额的20%承担违约责任。逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5%计，超过5天甲方可通过拍卖、变卖或向有管辖权的法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期至债务完全清偿止的费用，按每日未还款总额的0.5%计。违约金因不同的违约行为依合同约定可以重复计算。2008年6月20日，二被告出具借条给原告，借款载明：“今借款到安徽省芜湖市鑫达典当有限公司人民币贰拾贰万伍仟柒佰叁拾元整。注：已注入中行泾县支行乐荣贵的账户。借款人：程正刚、吴爱英 2008年6月20日”。原告将典当期限内的综合费用18280元扣除后将余款207450元划入被告指定的账户。同日，原告与二被告办理了房地产抵押登记手续。二被告取得当金后，未按合同续当，也未赎当，仅将利息及综合费用付至2008年12月21日。原告在催讨未果后诉至法院，要求：（1）被告立即给付借款225730元及其利息、综合费用（利息及综合费用计算到借款还清为止）。（2）或依法判被告变卖抵押房产归还上诉借款。（3）被告承担违约金45146元并支付原告支付的律师费5000元。（4）诉讼费由被告承担。被告辩称：（1）其未收到原告的典当款；（2）典当管理办法也规定，超过6个月没有赎当或续当的，为绝当。被告应及时处理当物，不再收取综合费用。（3）认为合同中约定违约金过高，如应承担违约责任，则法院应对违约金调低至银行同期贷款的利息补偿原告的损失。安徽省泾县人民法院审理认为，绝当后，双方的典当关系终止，被告未偿还当金的，除应偿还外，还应按约定的利率支付借款利息，但无需支付综合费用。对被告提出违约金过高的请求，法院根据公平的原则予以衡量，本案的违约金按合同约定利息的30%计算支付为宜。 （二）争议点 1.绝当后当户是否需要支付利息？ 2.绝当后当户是否需要支付综合费用？ 3.绝当后合同中的违约金条款效力如何？二、绝当与利息条款 （一）绝当后利息是否应该继续收取要具体情况具体分析 1.当物价值在3万元以下的 2.当物价值在3万元以上的 （二）绝当利息收取的标准 1.按人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算 2.按人民银行规定的逾期贷款利率计算 3.笔者的观点 （三）结合本案分析三、 绝当与综合费用条款 （一）综合费用的界定 （二）绝当后不应继续收取综合费用的理由 1.从典当管理办法分析 2.从典当管理部门的复函精神分析 3.从绝当制度的立法目的分析 （三）小结四、绝当后违约金条款效力的认定 （一）违约金条款的类型 (二) 未偿还当金违约条款效力的认定 1.认为无效的理由 2.笔者的观点 （三）绝当后违约金收取标准 （四）结合本案分析结语（三）论文主要论点、论据和研究方法综合费用及利息是典当管理办法允许由典当行向当户收取的费用。用以平衡在典当期限内，典当行为当户提供当款、保管当物的对价。但是典当期限届满或续当期限届满后当户是否应继续承担这些费用以及如何承担典当管理办法没有规定。对于当户到期未赎当是否需要承担违约责任在实践中也存在争议。这些争议是理论和实践中都要解决的问题。本课题主要参阅了大量与典当中的绝当问题相关的国内著作，学术期刊和已发表的相关论文，并进行一系列系统研究，已具备了相当充实的资料论据。本文的论据主要是我国现行典当立法立法：典当管理办法、中华人民共和国物权法以及中华人民共和国合同法中的理论依据。 本文的研究方法主要采用案例分析方式。参考文献著作类：1. 胡宗仁.典当业法律制度研究M. 北京：中国政法大学出版社 , 2012.2. 杨铁军.典当法学M.吉林：吉林大学出版社，2011.3. 高圣平.物权法与担保法对比分析与适用M北京：人民法院出版社，2010 .4. 刘润仙.典当法律理论与务实M.北京：对外经济贸易大学出版社,2010.5. 吴中宝巧用典当行资金周转与淘宝M北京：中国经济出版社，2010 .6. 方印典当法律分析与制度研究M贵州:贵州大学出版社，2009 .7. 王利明等民法学M北京：法律出版社，20088. 曲彦斌.中国典当学M.石家庄:河北人民出版社,2008.9. 孙宪忠.论物权法M.北京：法律出版社，2008.10. 曲彦斌.中国典当史M.上海：上海文艺出版社，2007.11. 李沙.走进典当行独特快捷的融资方式M.北京：学苑出版社，2006 12. 李沙.简明典当学M.北京:学苑出版社,2004.13. 李沙.现代典当通论M.北京:学苑出版社,2003.14.王泽鉴.民法概要M.北京：中国人民大学出版社，2003.15.孔祥俊.担保法及其司法解释的理解与适用M.北京:法律出版社,2001.16.李沙.典当基础知识M.北京：学苑出版社，2001.17.李沙,冯树德.中外典当概览M.北京:新华出版社,2000.18.王闯.让与担保法律制度研究M.北京：法律出版社，2000.19.王福明.房地产典当理论与实务操作M.北京:学林出版社，1993.20.谢在全.民法物权论M.北京:中国政法大学出版社，1999.论文类:1.张海棠,杨路,王国军,沙洵.典当纠纷案件审理中的法律适用问题研究J.法律适用,2013(6):60-65.2.李媚.流质契约解禁之反思以罗马法为视角J.比较法研究,2013(5):113-123.3.赵静.绝当后当户不还款的行为不构成违约J.人民司法2012（03）:108-110.4.雷新勇.论绝当后息费的计算J.法律适用,2011(10):47-52.5.茹作勋,肖新明.典当纠纷案件审理中存在的问题及对策J.法律适用,2011(10):98-100.6.汪琼枝,高圣平.典当立法中若干争议问题探究J.武汉金融，2010（6）:36-39.7.黄松有.中华人民共和国物权法条文理解与适用J.人民法院出版社，2007:583.8.季秀平.论流质契约的解禁J.河北法学，2005（4）:23-26.9.马静.典当法律问题研究D.湖南:湘潭大学,2012.10.杨柳.我国典当融资风险防范法律问题研究-一典当行的内部风险为视角D.上海:华东政法大学,2012.11.程璐琳.中国典当制度研究D.重庆:西南政法大学,2007.12.李提称.我国典当法律制度研究D.贵州:贵州大学,2005.13.姚晓菁.典当法律属性及规则探讨D.上海:华东政法大学,2005.14.庞涛.典当行绝当后不应收取综合费用N.检察日报,2013-02-25(006).15.郑和南.“绝当”后，该不该收综合费N.检察日报,2012-09-24(005).16.光明.“绝当”房屋能否由典当行单方处理N.中国商报,2012-04-19(A04 版).17.王春敏.在典当行绝当的房屋能否由典当行直接处分并申请登记N.中国房地产，2012-03（综合版）.18.刘礼福.绝当物拍卖不少“漏洞”待完善N.中国商报,2011-11-24(A02 版).19.王菁菁.典当行管理条例遇到波折N.中国商报,2011-09-01(A01 版).20.王菁菁.绝当品变卖并不轻松的大餐N.中国商报,2010-10-14(A01 版).21.王菁菁.绝当了典当行要不要收取息费N.中国商报，2010-09-09(A02 版).五、论文进度安排（时间起止）论文提纲：2013年1月10日-2014年2月20日论文初稿：2014年3月1日-2014年7月1日论文修改：2014年7月2日-2014年10月上旬论文定稿：2014年10月上旬-2014年11月