浅析我国劳动合同的解除.doc

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【孙帅】浅析我国劳动合同的解除

理论研究　发表于:2009-2-14 19:53:14　阅读:138次

摘要:在现今市场经济环境下，作为劳动者与用人单位建立职业劳动关系的重要法律凭证，劳动合同的稳固与否，直接影响到劳资双方的切身利益。因此，各国法律都对劳动合同的解除做了比较详尽的规定，以确保劳动关系的稳定。尽管我国《劳动法》和《劳动合同法》分别规定了解除劳动合同的各种情形，但仍有许多不足之处，以致造成实践中还是产生大量的劳资关系纠纷。针对我国现行立法的不足之处，分析问题的实质所在，提出完善我国劳动合同解除制度的建议，为促进职业劳动关系的稳定和维护社会的和谐尽绵薄之力。
关键词：单方解除；过失性解除；非过失性解除；经济性裁员

一、劳动合同解除的基本理论
关于劳动合同解除的概念，学术界有不同的认识，主要的观点有：其一，劳动合同解除，是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为［①］；其二，劳动合同的解除，是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行之前，因一定法律事实的出现，合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的行为［②］；其三，劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为［③］；有学者认为，劳动合同解除是指劳动合同依法成立后，由于法定事由的出现或由合同当事人协商一致而提前结束劳动合同关系的法律行为［④］。从我国劳动合同法的规定看，笔者同意上列第四种规定。理由是：其一，劳动合同的解除是以依法成立且有效劳动合同为前提；其二，劳动合同解除的原因是当事人协商一致或出现法定事由；其三，劳动合同解除的结果是导致劳动合同关系消灭；其四，劳动合同解除在性质上为一种法律行为。劳动合同的解除分为三大类：双方协商解除劳动合同；劳动者单方解除劳动合同；用人单位单方解除劳动合同。以下便围绕《劳动法》与《劳动合同法》对这三类解除劳动合同的规定进行分析。

二、双方协商解除劳动合同
在劳动者和用人单位签订劳动合同以后，由于出现一定的事由，经过双方的协商同意，完全可以提前终止劳动合同。这在《劳动法》与《劳动合同法》中均得以体现。但《劳动合同法》的规定显然比《劳动法》的规定进步了不少。《劳动合同法》第36条如同《劳动法》第24条一样规定了：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。所不同的是，前者规定的法律后果更加明确具体，也更加有利于用人单位。《劳动法》第28条规定，用人单位依据第24条的规定解除劳动合同，应当给予劳动者经济补偿。这在《劳动合同法》第46条第2项规定为用人单位依据第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。这项规定明确排除了由劳动者向用人单位提出解除合同并由双方协商一致解除的情形，这是立法技术的一大进步。

三、劳动者单方解除劳动合同
《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条均规定，劳动者提前30天以书面形式通知用人单位便可以解除劳动合同。这一规定表明劳动者只要符合法定程序就可以解除劳动合同，不需要特定的法定事实的发生。或者说劳动者解除劳动合同不需要特定的理由。这是因为付出劳动是具有高度的人身和人格意义的事情，在任何情况下劳动都是不可以强制的。处于同样的目的，一些国家在立法上明确禁止雇主在劳动合同中预先规定劳动者因违约应承担的责任。如《日本劳动基准法》第16 条规定，禁止雇主签订预先规定劳动者履行劳动合同时的违约金或损害赔偿金的合同。《韩国劳工标准法》第24条规定，雇主不得签订对劳动者不履行劳动合同的情况下进行任何惩罚或损失补偿的合同。
与《劳动法》第32条所不同的是《劳动合同法》第37条修改了劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形，规定劳动者在试用期内解除劳动合同需提前三日通知用人单位。这显然有利于用人单位而且由劳动者单方面承担义务。由劳动关系在试用期的特点决定，即便是用人单位在试用期解雇劳动者既无需通知，也不要支付经济补偿。反而要求劳动者在试用期解除劳动关系必须提前3日通知用人单位，这可以说是立法的一个倒退，应予以修改回来。
劳动者单方即时解除劳动合同一般限于用人单位有过错的情形。《劳动合同法》第38条极大地了《劳动法》第32条的内容，增加了如“未及时足额支付劳动报酬的”，这明显是立法针对近年来拖欠工资，尤其是拖欠农民工工资的恶劣现象的回应，但这并不是一个有力或有效的回应，因为解决拖欠工资问题不是靠劳动者解除劳动关系来解决的。在此有浪费立法资源的嫌疑。
本条最让人诧异的变化是将《劳动法》第32条“（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”单列为该条的第二款，并且单独表述为：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需先告知用人单位。”这一规定明显反映出严重的突发事件对立法的直接影响。如果说这种反映是正常的，但相关文字的表达却并不十分正常［⑤］。例如，本款最后一句所用的文字是“不需事先通知用人单位”，这与以时间为标准的“随时通知用人单位”不同，是以根本“无需告知用人单位”为要义的。但问题是，劳动者还没有拿到工资或办完其他相关手续能“无需告知用人单位”便走人吗？况且就劳动者要离开用人单位而言，“随时通知”与“无须通知”究竟对劳动者有多少实质性意义？这也是立法上的不严谨。
还有，由于该条在首项中用的是“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，没有如同《劳动法》第32条使用“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”于是便产生了疑惑：该条第一款中的六种情形是应当“随时通知”，还是“无需事先告知”，还是“提前30日告知”？这给大家带来来极大的麻烦。可以说这是立法的一个失败。应给予及时的改正。

四、用人单位单方解除劳动合同
根据《劳动合同法》第39条、第40条、第41条的规定，用人单位单方解除劳动合同，有过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情况。
（一）有过失性解除
有过失性解除，也叫即时辞退，是指用人单位无需向劳动者预告就可随时通知解除劳动合同［⑥］。《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反用人单位的规章制度的；(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(5)因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(6)被依法追究刑事责任的。由此可知，我国劳动立法对用人单位解除劳动合同行为上的限制可谓是比较严格的，但这些理由绝大部分都是一些原则性、概念性的规定，缺乏可操作性，实践中也暴露了许多问题，主要表现在用人单位滥用关于试用期的单方解除权，特别是非公有制企业中，违法解除劳动合同的现象屡见不鲜，严重侵犯了劳动者的合法权益。这些问题的存在一方面是用人单位在市场经济条件下竞争日益激烈，为减少人工成本保护企业利益，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者；另一方面更多的是反映出我国立法上存在的不足，给了用人单位较多钻法律空子的机会。这些不足主要表现在：
1、对“录用条件”规定不明朗。在劳动关系的形成过程中，劳动者更多的是处在被动的一方，尤其在劳动就业呈现买方市场的当代中国，用人单位既是“录用条件”的制定者，又是劳动者是否符合录用条件的考核者，同时国家又缺乏对企业考核劳动者的必要监督，这就导致了用人单位往往通过不符合录用条件来肆意解除劳动合同，以达到廉价使用劳动者的目的。鉴于此，立法应该规定国家必须对企业考核劳动者进行必要的监督遏制企业肆意通过不符合录用条件来解除劳动合同。
2、对“严重违反”、“重大损害”等重要概念，法律不仅没有具体的规定，反而将“重大损害”等的解释，授权由用人单位内部规章制度加以规定。这种缺乏监督、监管的授权行为，无疑给予了用人单位不受限制的“立法、执法权力”，对劳动者而言，无疑是重大的灾难。因此，国家应该对“严重违反”、“重大损害”等重要概念进行立法解释，使之具有可操作性，同时对企业内部规章制度进行立法规范，从而确保其合法与合理。
3、对依法被追究刑事责任者，不问具体刑罚即可解除劳动合同的规定，不利于轻微犯罪的罪犯改造，更不利于社会的稳定和谐。本人认为，对于被判处刑罚并收监执行的劳动者，其人身自由遭到限制剥夺，无法继续进行劳动，用人单位解除劳动合同是无可厚非的，但是对于被免于刑事处罚，被判缓刑以及被劳动教养的劳动者，其可以进行劳动的，应该谨慎对待。因为这些劳动者仅仅是人身自由受到一定的限制，并没有丧失劳动权利，如果被解除劳动合同则意味着失去生活来源，这不仅不利于对他们的改造，更有可能促成他们进行更大的犯罪，影响社会的稳定。因此，对于被免于刑事处罚，被判缓刑以及被劳动教养的劳动者，应该让其回原单位在公安机关限制自由的前提下工作，而且要同工同酬。这才符合我国的刑事立法精神。
4、对于劳动者的欺诈行为导致合同无效或更改，用人单位可以解除劳动合同这条规定，笔者也存异议。欺诈程度如何确定，欺诈与适当的包装如何区分，在劳动力就业呈现买方市场的今天，劳动者合理包装和推销自己应当获得许可，但是由于法律规定不明确，可能导致用人单位随意运用欺诈规定而解除劳动合同。所以，立法应该更加明确的规定或者是应该有相应的法律解释才行。
（二）非过失性解除
非过失性解除，是指非因劳动者过错但根据劳动者本人的健康状况、工作能力、订立劳动合同时的情势变更情况而导致劳动合同不能或无法履行而使用人单位解除合同的行为［⑦］。《劳动合同法》第40条规定，有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本条规定中对“胜任工作”、“客观情况”等关键性概念的规定缺乏必要的解释，欠缺可操作性。如：“不能胜任工作”的评判标准何在？评判主体是谁？现实中用人单位既是胜任与否的标准的提供者，又是评判者，这种既是裁判又是当事人的情形，使劳动者的劳动权根本无法得到保证。又如：何谓客观情况？何谓发生重大变化？其内容界定不明。这就使用人单位获得了较大的自由裁量权，对劳动者而言是极为不利的。鉴于此，立法应该进一步明确对“胜任工作”、“客观情况”等关键性概念的评判标准，遏制用人单位的自由裁量权的滥用。
（三）经济性裁员
经济性裁员，是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段［⑧］。《劳动合同法》第四十一条第一款规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(1)依照企业破产法规定进行重整的；(2)生产经营发生严重困难的；(3)企业转产、重大技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。经济性裁员是企业进行市场竞争的必然现象与产物，赋予企业经济性裁员的权利，有利于实现企业的平等竞争和提高企业的竞争能力，但由于经济性裁员涉及众多劳动者的切身利益，因此法律对此一般都要给予严格规范。但我国现行法律的规定，不论是裁员条件，还是程序都规定的比较原则性和抽象性，难以发挥积极的效果，在实践中亦导致了企业滥用经济性裁员的规定而肆意侵害劳动者合法权益的情形。究其原因主要有以下两点：
1、裁员的条件比较抽象、缺乏可操作性。尤其是第三项“企业转产、重大技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”。何谓“企业转产”？如何界定“重大技术革新”？又怎样解读“经营方式调整”？再进一步，就算这些理由都成立，又怎么能够直接跟裁减员工挂上钩呢？此外，《劳动合同法》第46条只规定了本条第一项解除劳动合同有经济补偿金，其余三项则就没有。这样的规定合理性何在？因此，我们必须重新审视这条法律规定的正当性，给予及时的补正或修改。
2、被裁减人员的标准难以依法确定。因裁员涉及劳动者切身利益，也极易引发争议和矛盾，所以在裁员中哪些人可以被裁减，哪些人不能被裁减就显得极为敏感。那么，企业依据何种标准来裁员就显得尤为重要了。但问题却恰恰在于我国现行劳动法律、法规对此的规定都不明确，使得被裁减人员的标准完全凭借用人单位的主观好恶来定。这样无监督的权力，毫无疑问会侵害到劳动者的合法权益。另外值得注意的是，要区别经济性裁员与“经济裁员”，即雇主为了较低成本而解雇工资较高的员工、雇佣新员工而支付较低的工资。现实中企业一边肆意裁员，另一边又大量招聘员工的现象屡见不鲜。对此，法律必须规范被裁减人员的标准。要建立一个科学、合理的标准，应当以对劳动者的考核为主，生产技能和考核成绩高的可优先留用；相同水平和成绩的，应结合工龄、年龄和家庭负担综合考虑，工龄长、年龄大和家庭负担重的优先留用，以保护这些弱者的权益，维护社会的公平正义［⑨］。
此外，《劳动合同法》第四十二条还规定了用人单位解除劳动合同的禁止条件。这条规定对于保护劳动者的劳动权利有着举足轻重的作用。这也是时代赋予的要求，尤其是我们大力呼吁构建社会主义和谐社会的重大要求。

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