涉外质押登记业务的相关问题研究.doc

内部研究 仅供参考 工 作 研 究 第7期（总第208期）中国证券登记结算有限责任公司 2023年11月1日涉外质押登记业务的相关问题研究孙峻宏 秦晨晔 摘要: 随着证券市场的不断发展，涉外证券质押业务必将不断涌现。涉外无小事，但目前我国相关法律法规尚未对涉外担保作出明确规定。本文通过对涉外协议的认定标准、合用法律原则进行分析，认为在办理质押登记业务中，既要遵守国家法律法规，又要充足尊重当事人的意思自治。针对我公司在办理涉外质押登记业务中存在的一些问题，本文提出了相应的建议和思绪，以期对我公司解决涉外质押登记业务提供参考。 随着我国涉外民商事活动日益频繁，境外的机构和自然人也逐步持有我国境内上市发行的证券，他们在民商事活动中为了保证彼此间权利义务的实现，往往规定对其持有的境内证券设定质押进行担保。登记结算公司作为法定证券质押登记机构，必然要面对涉外质押登记业务，因此，探讨涉外协议的认定范围、涉外质押协议类型及其法律合用，以及涉外质押登记业务中出现的相关问题，将有助于我公司更好地解决涉外质押业务。一、涉外协议的认定范围 什么是涉外协议，我国法律至今没有一个明确的定义。有人认为，凡是具有不同国籍的当事人之间订立的协议就是涉外协议。但是由于涉外协议往往涉及到与两个或者两个以上的国家或者地区的法律发生关联，因此，这种界定显得过于简朴。例如，一个住所在中国境内的中华人民共和国公民同一个侨居在美国境内的中华人民共和国公民之间订立的协议，根据大陆法系的鉴定标准，该协议不属于涉外协议,由于当事人双方具有相同的国籍，而根据普通法系的鉴定标准，该协议应属于涉外协议，由于当事人双方的住所分别在不同的国家境内。目前，比较普遍的观点是从多方面对涉外协议进行判断而不是单纯给涉外协议做出一个简朴的定义。判断是否属于涉外协议重要看以下三个方面: 一、要看该协议是否会引起不同国家法律合用冲突，可以引起法律合用冲突的就是涉外协议; 二、要注意不同法系国家对涉外协议的鉴定标准有别，大陆法系各国大多以当事人的国籍为标准来鉴定，而普通法系各国通常以当事人的住所为标准来鉴定，如前举例，相同的协议在不同的法系的国家进行审理，其认定依据和合用法律原则都不同；三、即使在同一个主权国家境内具有独立法律地位的不同法域的当事人之间订立的协议，通常也被认为是涉外协议，由于此种协议在法律合用问题上同样会发生冲突，如我国大陆与港、澳、台之间以及港、澳、台之间的民事协议关系。所以，判断涉外协议与否就需要从协议合用的法律、当事人身份以及协议的标的物等各方面予以认定。二、涉外质押协议的类型按照上述涉外协议的认定标准，笔者认为，证券涉外质押协议应当涉及三种类型：境内机构或个人对境外机构或个人质押担保，境外机构或个人对境外机构或个人质押担保和境外机构或个人对境内机构或个人质押担保。而这三种类型的涉外质押协议的表现形式为：1.证券持有人是境内机构，为境外机构提供担保；.证券持有人是境内机构，为境外个人提供担保；.证券持有人是境内个人，为境外机构、个人提供担保；.证券持有人是境外个人或者机构，为境内机构、个人提供担保；.证券持有人是境外个人或者机构，为境外机构、个人提供担保。 在上述5种表现形式中，目前我国法律法规明确规定需要国家有关部门审批的只有第一种表现形式，中国人民银行发布的境内机构对外担保管理办法、国家外汇总局发布的境内机构对外担保管理办法实行细则中对此有明确规定。但是对于其余四种表现形式的涉外质押协议是否也需要国家管理部门的审批则尚未找到相关依据。由于涉外质押协议不同于单纯的国内质押协议，对于国内协议，中国结算可以根据相关法律法规以及公证机关的证明决定是否办理质押登记。而涉外质押协议涉及到不同国家或者地区的法律合用和认定，这就给我公司在办理质押登记时如何判断涉外法律合用、公证审核等方面带来了问题，需要我公司从质押登记机关的角度出发予以考虑，笔者将在下文中予以具体分析。三、我国涉外质押协议的法律合用原则我国涉外协议法律合用的依据重要是中华人民共和国民法通则第145条、150条和中华人民共和国协议法第126条，以及 2023年8月8日出台的最高人民法院关于审理涉外民事或商事协议纠纷案件法律合用若干问题的规定（以下简称规定）。根据上述法律规定，笔者认为我国涉外质押协议应合用以下三个原则：. 意思自治原则意思自治原则是指当事人可以通过协商一致的意思表达约定支配协议关系的准据法。我国民法通则和协议法中都规定，涉外协议当事人可以选择解决协议争议所合用的法律。 2. 法律规避无效原则法律规避是指在涉外民事领域，当事人为运用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应合用的准据法，使对其有利的另一国法律得以合用的行为。根据我国法律规定，当事人规避我国强制性或者严禁性法律规范的行为，不发生合用外国法律的效力。在对外质押协议中，假如当事人虽然约定了合用外国法，但这种行为是为了故意规避我国的强制性或者严禁性法律规范，则属于无效行为。比如，质押权人是新加坡的机构，与出质人（某境内机构）约定质押协议合用新加坡法律，而新加坡法律对这种类型的质押没有规定审批的规定。但是根据我国相关法规规定，境内机构对外提供担保需要国家外汇局审批核准，因此，尽管该质押行为中质押双方约定法律合用的意思表达符合意思自治原则，但是由于违反了我国有关涉外担保的强制性规定而属于无效协议，这种规避法律的行为也属于无效行为。3. 公共秩序保存原则公共秩序保存原则是指涉外协议在约定合用外国法律或者国际惯例的同时，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。公共秩序保存原则具有两方面的作用：一是当当事人约定的外国法的合用与本国公共秩序相抵触时，这种保存原则具有排除外国法合用的作用；二是假如涉及到本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则，则规定对于特定的涉外民事或商事法律关系必须直接合用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法的合用而直接合用内国法的肯定作用。通过对涉外质押担保协议合用法律原则的分析，笔者认为，上述原则可以作为我公司在办理涉外质押登记时进行合规性审核时的依据，特别是可以作为对前文所述的第四、五种没有明确规定的涉外质押类型进行公证时规定公证机关予以审核确认的依据。四、登记结算公司在办理证券涉外质押登记业务中需要注意的问题及分析目前，我国有关担保规定的法律重要是民法通则、担保法和物权法，但是三部法律对涉外担保均未作出明确的规定，从部门规章和司法解释层面来看，也只有中国人民银行1996年发布的境内机构对外担保管理办法、国家外汇总局1998年发布的境内机构对外担保管理办法实行细则(以下简称办法和细则)以及最高人民法院2023年发布的关于合用中华人民共和国担保法若干问题的解释对涉外质押进行了规定，但是也仅仅限于对境内机构对境外机构担保作了规定。对于其他形式的涉外质押，则尚未找到相关规定，因此我公司在办理涉外质押业务中，则也许将面临是否需要质押双方先行履行报批手续再办理质押登记以及依据什么规定规定质押双方办理审批的局面。所以有必要对三种涉外质押业务类型及相关法律法规进行分析，以作为我公司办理相关业务的参考。（一）关于境内对境外的质押担保. 境内机构对外质押担保的相关规定和实践中也许存在的问题根据中国人民银行1996年发布的境内机构对外担保管理办法第2条规定：对外担保，是指中国境内机构(境内外资金融机构除外，以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以中华人民共和国担保法中第三十四条规定的财产对外抵押或者以中华人民共和国担保法第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人，以下称债权人)承诺，当债务人(以下称被担保人)未按照协议约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。第3条规定：中国人民银行授权国家外汇管理局及其分、支局(以下简称外汇局)为对外担保的管理机关，负责对外担保的审批、管理和登记。第12条规定：经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。第17条规定：担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保协议无效。 而最高人民法院2023年发布的关于合用中华人民共和国担保法若干问题的解释第6条第1款亦规定：未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保协议无效。由于上述条款明确境内机构对境外机构提供质押担保的，假如质押协议未经国家有关主管部门批准登记，则该对外质押担保协议无效。所以，我们认为在办理境内机构对境外机构质押登记申请时，从防范风险的角度出发，可以考虑将国家有关主管机关的审批或者登记文献作为审核文献之一，但由于办法和细则以及司法解释的发布距今已有一定期间，国家主管机关对涉外担保的规定以及规定是否已有所变化，则也许需要有关部门确认。此外，实践中还也许会出现一些办法和细则中没有规定，但将来也许会碰到的问题，对此分析如下：（1）境内机构对境外自然人的质押担保是否需要审批的问题根据办法和细则的规定，被担保人是指境内内资公司、外商投资公司和境内机构在境外注册的全资附属公司及中方参股的公司。办法和细则没有明确规定对境外自然人的质押担保行为是否需要外汇局的审批。对此，笔者查询了国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局2023年颁布的外债管理暂行办法。其中第19条规定：境内机构对外担保应当遵守国家法律、法规和外汇管理部门的有关规定。第7条规定：本办法所称“对外担保”，是指境内机构依据中华人民共和国担保法，以保证、抵押或质押方式向非居民提供的担保。第4条规定，本办法所称“非居民”，是指中国境外的机构、自然人及其在中国境内依法设立的非常设机构。此外，最高人民法院关于对外担保的司法解释规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的对外担保协议无效，但并没有说明对外的当事人仅限于机构而不涉及自然人。据此我们认为尽管没有直接的法律法规明确境内机构对境外个人提供质押担保需要审批，但是根据外债管理暂行办法以及相关司法解释的规定以及我国对对外担保和外债实现严格的、高度集中的审批、管理制度的现实来看，直接认为境内机构对境外个人提供质押担保不需要审批也缺少明确的依据。对此我们认为，从审慎原则出发，建议有关部门可以对此情形下的质押担保行为审批与否予以明确。（2）境内机构对港澳台地区的机构和自然人提供质押担保的问题从我国司法实践及法律法规的效力来看，这三地属于在同一个主权国家境内具有独立法律地位的不同法域的当事人。香港特别行政区基本法第8条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保存。澳门特别行政区基本法第8条规定，澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文献，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保存。至于台湾，则有着更加特殊历史和现状。因此从前述涉外协议的认定标准来判断，境内机构对于这三地机构和个人的担保行为应当是属于对外担保行为。根据外债管理暂行办法第19条规定，境内机构对外担保应当遵守国家法律、法规和外汇管理部门的有关规定。第49条规定，境内机构向香港、澳门特别行政区和台湾地区的机构举借债务或提供担保，比照本办法进行管理。因此考虑到境内机构对港澳台地区的机构和自然人提供质押担保的行为的特殊性，也建议有关部门可以对此情形下的质押担保行为是否需要审批予以明确。（3）办法和细则中规定对外担保不需要外汇局审批的两个例外情况细则第8条规定外商独资公司可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准；第35条规定出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押，无需得到外汇局事前批准，只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。 这两个例外条款的规定给我公司在办理涉外质押登记时带来了认定的难题。作为证券质押登记机关，登记结算公司是无法完全对的判断出质人是不是为自身债务对外质押担保的。并且根据上述条款，我公司在办理质押登记时要审核公司的注册性质并判断是否属于应当审批的范围，这无疑将增长我公司的审核难度，带来一定的风险。为防范风险，笔者认为可以依据外债管理暂行办法第22条的规定解决。该条规定，境内机构对外签订借款协议或担保协议后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续，国际商业贷款借款协议或担保协议须经登记后方能生效。从该条规定可以看出，上述例外情况的质押行为当事人在签订质押担保协议后，还需要到外汇管理部门办理登记。所以从防范风险的角度出发，考虑到外汇管理部门作为国家行政机关，其所作的登记具有某种限度上的行政许可效力，建议我公司可以在办理类似业务时规定当事人先到外汇管理机关办理登记手续后再到我公司办理质押登记，这样就应当可以免去我公司进行实体审核的义务，从而减少业务风险。但是由于缺少相关法律法规的直接和明确的规定，实践中一旦出现类似情况，假如我公司按照上述建议办理，也许会招致质押双方的质疑，所以这个问题也需要有关部门予以明确。2. 境内自然人对外提供质押担保是否需要审批的问题对于境内自然人对外提供质押担保如何办理以及是否需要审批，笔者也未找到明确的法律法规或者部门规章的规定，只能从相关部门规章中予以推断。考虑到对外担保往往与国家外汇管理有关，故经对中华人民共和国外汇管理条例的研究，认为其中有三个条款可以参考。外汇管理条例第4条规定：境内机构、境内个人的外汇收支或者外汇经营活动，以及境外机构、境外个人在境内的外汇收支或者外汇经营活动，合用本条例；第19条规定：提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保协议后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记；第43条规定：有擅自对外借款、在境外发行债券或者提供对外担保等违反外债管理行为的，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。由于该条例的相关条款并没有明确规定提供对外担保只能是机构行为，条例的第4条也明确本条例合用于境内个人。因此笔者认为，境内个人对境外提供担保涉及向境外机构和自然人提供质押担保时，应当考虑是否需要向外汇管理机关提出申请并获得批准。这只是笔者的推断，并不能作为实践中规定当事人办理审批的依据。但也正是由于上述外汇管理条例规定，我们认为也不宜直接办理境内自然人对外提供质押担保的登记，同样也需要国家有关主管机关明确是否需要审批。3. 境内机构、自然人向境外机构、自然人提供涉外质押时，对公证机关出具公证证明的规定由于办理对外质押登记，必须要对质押协议公证。实践中，我国公证机关在办理对内质押登记时都明确质押担保行为符合我国法律如民法通则、担保法、物权法相关规定。但由于办法和细则只强制规定对外担保必须办理审批、登记手续，并未强制性规定对外担保应合用中国内地法律，而鉴于对外担保的特殊性，当事人也许约定合用外国法律，假如强制规定约定合用中国法律，将违反协议的意思自治原则。因此，对于约定合用外国法律的涉外质押协议，我国公证机关显然不能证明该质押协议符合国内法律的相关规定。由于公证机关客观上不也许对外国法律完全理解和运用，因此，对于这类涉外质押协议的公证的证明内容应当与内地质押协议的公证内容有所不同。对此，我们认为，假如国家有关主管部门可以明确对外担保行为必须要先行通过国家主管部门的审批核准或者登记，那么，作为国家行政管理机关的有关国家主管机关对涉外质押协议的审批行为就是代表国家的行政审批，这种审批必然是要从维护国家利益、公共利益的角度出发，因此公证机关就可以认为通过审批的对外质押担保行为符合我国法律法规，可据此予以公证而不必再对该质押协议所合用的外国法律是否符合我国社会公共秩序，是否违反我国法律的强制性规定等进行审核。但假如无法明确对外担保需要国家主管机关的审核，则公证机关出具的公证文书的证明内容则需要进行个案分析。（二）关于其他两种类型的涉外质押其他两种类型的涉外质押行为涉及：境外对境外质押担保和境外对境内质押担保，前者涉及境外机构、自然人对境外机构、自然人担保；后者涉及境外机构、自然人对境内机构、自然人提供担保。对于这两类涉外质押担保是否需要有关部门审批或者登记情况，笔者目前尚未找到相关法律法规或者部门规章的规定。因此，从尊重当事人合意、协议自由原则出发，只要当事人向我公司提出质押登记申请，我公司就应当予以办理质押登记，不得由于没有法律法规定而不予办理。在业务实践中，涉外质押当事人往往多为国内公司对外投资成立的公司或者海外中资金融机构，他们的质押协议基本都约定合用中国法律，所以公证机关的公证审核依据以及我公司的审核依据也都是国内法律，这种审核与内资公司的质押登记审核相同。因此，对于这种约定合用国内法律的质押登记行为，我公司在办理质押登记时不会存在法律合用和认定上的问题，目前实践中所办理的涉外质押也都是这种情况。但是，对于当事人约定合用法律为外国法律或者港澳台的法律时，公证机关的公证审核依据以及我公司的审核依据就不能再依据国内法律，那么，就必然存在如何判断质押协议所约定合用的境外法律是否符合相关前文所论述的涉外法律原则问题。笔者认为，对于这类情况，由于我公司没有理由不予办理质押登记，但是，又不也许也没有必要对合用的外国法律予以全面的了解和研究，所以应当通过强化公证机关的审核职能以减少我公司的业务风险，规定公证机关在公证时必须证明该质押协议不违反我国法律的公共秩序保存原则，没有规避我国法律的强制性和严禁性法律法规的规定，这样将最大限度地减少我公司的风险。当然，对于公证机关来说，他们也许也面临与我公司类似的问题，但是，笔者认为对于涉外质押协议是否违反我国法律规定，可以考虑采用规定质押双方当事人承诺的方式予以解决，即认可当事人约定合用外国法律的权利，但同时规定承诺质押行为及担保的主协议行为不违反我国的法律原则，假如违反则该质押协议无效，质押行为不发生法律上的效力，由此产生的责任和法律后果与登记结算公司无关。五、办理涉外质押登记申请时，通过认证及公证的协议文本材料的转递问题在涉外质押业务中，我公司也许还将面临通过公证或者认证的涉外文献材料转递方式特别是涉及港澳台的文献转递方式问题。对此笔者经研究建议：1. 对于用繁体字书写的质押协议，只要通过公证且不违反国内法律，可以考虑不规定用简体中文。涉外质押业务中，当事人提交的材料重要提成两部分：质押协议和身份证明文献、授权文献等程序性文献。根据相关规定，当事人提交的质押协议必须是中文书写，假如使用外文书写，则必须附有经中国公证机关公证的中文译本。但是对于用繁体字书写的质押协议，是否必须附有简体字版的协议，笔者认为，由于港澳台地区的中文书写习惯与中国大陆没有原则区别，因此不必过于苛求，可以考虑不规定用简体中文。2. 对于身份证明文献、授权文献等程序性文献的认证或公证。（1）关于文献的认证认证是指领事认证，即一国外交、领事机构及其授权机构在所驻国的公证文书或其他证明文书上，确认公证机构、相应机关或者认证机关的最后一个签字（签章）或印章属实的活动。也就是说外国出具的有关质押证明文书在送往我国使用前，一般情况下，需在本地办理有关公证及认证手续后，再到我国驻该国使领馆办理领事认证。通过我国使领馆的认证后，该材料在我国境内才具有证明力。但假如该通过认证的文献为外文，那么根据相关规定，还需要再对该通过认证的外文材料进行公证；但假如该通过认证的材料已经是中文，则无须再进行公证。（2）关于香港、澳门的法律文书的认证及转递根据司法部的相关规定，我国在香港（澳门）实行委托公证，即在香港（澳门），对具有一定条件的香港（澳门）律师，依据中国司法部的授权委托成为委托公证律师，接受当事人的申请，对发生在香港（澳门）的民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明并合用于内地的活动。同时司法部还在香港、澳门分别设立了“中国法律服务(香港)有限公司”和“中国法律服务(澳门)有限公司，”对委托公证人出具的公证文书加盖转递专用章后方可发往内地使用。根据委托公证的规则，需要办理香港（澳门）的公证文书合用于内地的当事人通过查询委托公证人名单后选择委托公证人，然后亲临律师事务所向委托公证人提出申请，委托公证人正式受理申请后,在香港(澳门) 法律允许的范围内审查申请人提供的资料或文献的真实性与合法性，同时草拟并制作公证文书的正本、副本和复印件。并将公证书的正本、副本和复印件送到中国法律服务(香港)公司或(澳门)公司进行加章转递,然后由中国法律服务(香港)有限公司或(澳门)公司进行电脑登记后，在公证文书的正、副本上加盖中华人民共和国司法部委托香港（澳门）的公证文书转递专用章，只有加盖转递专用章的文书才干在内地产生证明力。据此，我公司在办理涉及港澳的质押登记业务时，除规定提供经内地公证处公证的质押协议的同时，还应当规定提供加盖有转递专用章的身份证明材料和授权证明等材料。（3）关于涉及台湾的质押登记申请文书证明和转递问题 目前我公司尚未办理过涉及台湾的对外质押登记案件，但是随着证券市场的不断发展以及两岸金融、贸易关系的日益加深，这种类型的涉外质押业务迟早会发生，因此，有必要对涉及台湾的证明文书的转递方式予以描述。1993年，海峡两岸关系协会（以下简称海协会）与海峡交流基金会（以下简称海基会）签署了海峡两岸证书使用查证协，双方批准通过互相寄送公证书本，以正副本比对和查证的方式确认公证书的真伪，从而确立了两岸文书使用上的副本寄送和查证制度。台湾文书发往内地的模式为：出证。台湾公证处出具文书后将正本交付当事人，副本寄海基会；寄送副本。海基会对公证书副本进行审核后寄送大陆公证员协会；文书比对。大陆公证员协会将海基会寄来的副本与当事人提交的正本进行比，假如比对一致，出具比对证明给当事人; 使用。文书使用部门收到大陆公证员协会的比对证明和当事人的公证书正本后使用文书。具体到上海则是由上海公证员协会出具比对证明。这种做法就是为了防止当事人运用两地调查取证不便的机会伪造、变造文书。通过互相审核并将公证文书的副本直接寄送到审核确认部门核对确认，再交由文书使用部门使用的方式，有效地避免了伪造公证书或当事人在文书出具后，拿到文书使用部门时对文书进行变造，这样文书的真实性可以得到有效的保障。因此，此后假如我公司碰到涉及台湾的质押业务，对于相关文书的转递问题就可以比照解决。目前，我公司受理的涉外质押登记申请业务并不多，并且在质押协议中也都约定合用了中国法律，所以尚未出现无法确认如何办理的情况。但是随着证券市场的发展，此后的涉外质押业务必将不断出现。由于涉外无小事，解决不好就会带来重大影响。本文对涉外质押登记也许发生的问题进行分析，提出了一些相关建议和意见，希望有关部门可以对此予以明确，以便为我公司此后碰到类似业务时有法可依。（作者系中国结算上海分公司员工）抄报：证监会领导抄送：证监会各部门上海证券交易所、深圳证券交易所分送：公司领导沪、深分公司，总部各部门