合同的担保.doc

第八节 合同的担保
一、概述
二、保证
三、抵押
四、质押
五、留置

一、概述：
（一）、概念：
合同的担保：依照法律规定或者当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。
（二）、分类
l 1、按照担保所用的标的的性质：
l （1）人保
l （2）物保
l （3）金钱担保
l 2、依据设立方式所作的划分
l （1）法定担保。
l （2）约定担保。
l 3、以担保对象的不同为标准作的划分。
（1）原担保——为主合同之债而设立的担保。
（2）反担保——为担保之债而设立的担保。
二、 保证
（一）概念：债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。
图解：

（二）保证人的资格
l 1、必须是主合同的债权人、债务人以外的第三人；
l 2、必须具有代偿能力。
l （三）不能成为保证人
l 1、国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
l 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
l 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
（四）保证的方式
l 1、一般保证：当事人在合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。保证人享有先诉抗辩权。
l 2、连带保证
当主合同债务人没有按约定履行债务时，债权人就可以向债务人或保证人中的任何一个要求履行债务。

（五）保证的责任
l 范围：
l 主债权
l 利息
l 违约金
l 损害赔偿金
l 实现债权的费用
二、抵押
l （一）概念：债务人或第三人不转移对用于抵押物的财产的占有，将该财产作为债权的担保。
抵押人→债务人或第三人。
抵押权人→债权人 .
抵押物→担保的财产。
图解：

（二）抵押的种类
l 1、不动产抵押
l 2、动产抵押
l 3、权利抵押
l 4、财团抵押
l 5、共同抵押
l 6、最高额抵押
（三）抵押物
l 1、抵押物的范围（即可以抵押的财产）
l （1）建筑物和其他土地附着物。
l （2）建设用地使用权。
l （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
l （4）生产设备、原材料、半成品、产品。
l （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器
l （6）交通运输工具。
l （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

l 2、禁止抵押的财产：
（1）土地所有权。
（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。
（3）以公益为目的的事业单位，学校、幼儿园、医院、医疗卫生设施、社会公益设施等。
（4）所有权、使用权不明、有争议的财产。
（5）依法被查封、扣押、监管的财产。
（6）依法不得抵押的其他财产。
(四）.抵押权的设定——书面形式的抵押合同
订立抵押合同
1、意定担保物权
抵押权人（债权人）—— 抵押人（抵押财产提供人）
2、作为抵押权“生效要件”的抵押登记
抵押权＝抵押合同＋抵押登记
1.以建筑物和其他土地附着物抵押的；
2.建设用地使用权抵押的；
3.以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权抵押的；
4.正在建造的建筑物抵押的。
3、作为抵押权“对抗要件”的抵押登记
抵押权＝抵押合同
抵押权对抗效力＝抵押登记
（五）抵押权的效力
图解：

1、抵押权对所担保的债权的效力
主债权
利息
违约金
损害赔偿金
实现债权的费用
2、抵押权对抵押标的物的效力
从物
从权利
附合物
价值代位物
抵押物扣押后的天然孳息与法定孳息
3、抵押人的权利
抵押人享有抵押物的“占有权、使用权、收益权和处分权”。

（1）再次设定抵押权
抵押人 ———— 抵押权人
图解：

（2）出卖抵押物予第三人

登记的抵押权——
图解：

l 出卖抵押物的，应当将所得价款提前清偿或者提存
l 未经抵押权人同意，不得出卖抵押物
（3）出租抵押物予第三人
先租后押
图解：

租赁权不受抵押权的影响
抵押权的设立，不得影响承租人的租赁
抵押权的实现，也不得影响承租人的租赁

先押后租——
图解：

抵押权不受租赁权的影响
l 抵押权的设立，不会影响承租人的租赁

l 抵押权的实现，租赁不得对抗已登记的抵押权

2016-1-4
（4）、追偿权
在第三人为抵押人的情况下，在其所提供的抵押物被用于清偿债务人债务后，其对主债务人享有追偿权。
图解：

4、抵押权人的权利
图解：

保全权
（1）、抵押权的保全权
图解：

请求停止侵害、恢复价值
请求另行提供适当的担保
提前实行抵押权，以清偿债务
（2）、抵押权的价值代位权
当抵押物的实体毁损灭失，而其价值在他物上表现出来之时，抵押权在原抵押物的价值代位物上继续存在。

图解：

3、抵押权的优先受偿权
在主债务人不履行到期债务时，抵押权人有权就抵押物的价值，优先受偿。不足部分，依普通债权，向主债务人主张。
图解：

（六）、抵押权的实现
1、方法
（1）、变卖
（2）、拍卖
（3）、折价
2、抵押物上并存的若干抵押权的实现
（1）、登记的抵押权优先
（2）、都登记的，先登记的抵押权优先
（3）、都未登记的，按比例平均受偿
2、“流质契约”的禁止
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。
案例：甲公司欠银行300万元债务，甲以其价值280万元的厂房和50万元的汽车作抵押。厂房抵押办理了抵押登记，汽车抵押未办理登记。后来，甲公司将厂房租给了乙公司，并将此事告知了银行。甲公司因欠丙30万元债务，便将上述汽车又向丙设定了抵押，并办理了登记。之后，甲公司将汽车卖了丁，但未告知丁该汽车已被抵押的事实。银行债权到期后，甲公司未能还款，银行便扣押了厂房和汽车，并向乙收取厂房租金。此时，丙的债权也已到期，主张其对车辆的担保物权。

三、质押
l （一）概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，作为债务履行的担保。
l 出质人→债务人或者第三人。
l 质权人→债权人。
l 质物→移交的动产。

图解：
（二）分类
l 质押合同——书面形式
l 质权自交付质押财产时设立
l 1、动产质押：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保 。
l 2、权利质押：债务人或者第三人以其财产权利出质作为债权的担保。
A.汇票、支票、本票；
B.债券、存款单；
C.仓单、提单；
D.可以转让的基金份额、股权；
E.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
F.应收账款；
G.法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
（三）质权的效力：
l 1、质权人的权利义务：
l 权利：
l ① 对质物的占有权：
l ② 质物孳息的收取权
l ③ 费用偿还请求权。
l ④ 质物的转质权。
l ⑤ 优先受偿权。
l 义务：
l ①妥善保管质物。
l ②届期返还质物。
l 2、出质人的权利
l （1）出质人仍享有“处分权”。
l （2）出质人拥有“追偿权”。
l （3）出质人享有担保物的“物上请求权”。
思考：
l 抵押和质押的区别：
l 一是标的物不同。
l 二是方式不同。
l 三是担保范围有差别。（质物保管费用 ）
五、留置
l （一）概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法扣留该财产，经过一定的宽限期债权仍然得不到实现的，债权人可以从该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
（二）、构成要件：
l 积极要件：
l 1、标的物是动产。
l 2、债权人合法占有债务人的动产。
l 3、债权已经到清偿期。
l 4、债权的发生与动产的占有有牵连关系。
l 但企业之间的留置除外

l 1、对动产的占有不是基于侵权行为
l 2、行使留置权不违反公序良俗
（三）适用的合同类型
l 1、承揽合同 264
l 2、货运合同 315
l 3、仓储合同 395
l 4、保管合同 380
l 5、行纪合同 422
（四）留置的效力
l 1、留置权人的权利
l （1）对留置物的占有权。
l （2）留置物孳息的收取权。
l （3）必要费用返还请求权。
l （4）优先受偿权。
l 2、留置权人的义务：
l （1）保管义务。否则要负赔偿责任。
l （2）不得擅自使用、出租、处分留置物。
（五）、留置权的实现
l 债务人与债权人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。