从FIDIC合同条件看我国对指定分包商(参考).doc

从FIDIC合同条件看我国对指定分包商
法律机制的创新设计
所谓指定分包商是指在总承包中，由业主专门选定的承担总承包范围内部分特定工作的承包商。无论在国际还是国内，业主指定分包商都是工程承包建设中很普遍的现象。FIDIC合同条件对指定分包商有专门章节进行规范，由此，指定分包商条款也成为国外许多施工合同中重要的合同条款。但是，在我国无论是《建筑法》还是其它有关部门规章对指定分包商还未以立法的形式进行规范，实践当中也鲜见有指定分包商的专门条款。伴随国内越来越多工程选用FIDIC合同文本，但该文本中与我国《建筑法》等法规存在相冲突的地方，如何协调、吸收合理因素、加快与国际接轨是摆在立法工作者面前的紧迫问题。本篇文章试从FIDIC合同条件中对指定分包商的界定进行探讨我国目前对指定分包商的立法态度以及进行创新设计的可能性。
一、FIDIC合同条件中对指定分包商的界定及其特征
1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是：由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包商雇佣的分包商。概而言之，FIDIC合同条件把指定分包商基本分成三类：指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。
指定分包商在FIDIC合同中的意义是：业主通过向总包商支付相关管理费的方式让其负责分包合同的管理和协调，既可以方便业主选择关系紧密或具有专长的分包商又可以实现管理的系统化和科学化，以免不必要的管理成本浪费。指定分包商在FIDIC合同条件中的特征是：
1、指定分包商需要得到总承包商的确认。因为指定分包商最终要纳入总承包商的分包管理之列，如果有合理的理由，总承包商有权利拒绝分包商的提名：或指定另一位承包商，或修改指定分包合同，或亲自完成指定分包工作。
2、指定分包商应确保总包商得以免除因分包合同所涉及的全部责任和义务，确保总承包商免于承担分包商、其代理人、工作人员因失职、违章引起和有关的一切索赔、诉讼等费用。若指定分包商拒绝按此规定签署分包合同的，总承包商有权利拒绝与指定分包商签约。
3、业主有权利在总承包商无正当理由扣留指定分包商工程款或材料款时，直接向指定分包商支付，并以冲帐方式从业主应付或将付给总承包商的工程款中将上述金额扣除。
二、我国《建筑法》等法规对指定分包商的立法态度和有关规定
我国《建筑法》对指定分包商没有明确允许或禁止的规定，根据《建筑法》第29条规定，“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”从该规定来看，分包商的选定必须得到业主的确认，但是否可以由业主指定分包商、总承包合同中是否可以约定指定分包商则未作明确规定。不过，我们可以认为《建筑法》不禁止业主指定分包商。
与此同时，《建筑法》对指定材料供应商也采取了通融的态度，该法第二十五条规定，“建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”可见，法律并不禁止发包单位直接指定材料供应商，是否可以指定主要依据是业主和承包商之间的约定。
但是，有些地方性规定态度鲜明，明确禁止业主指定分包商或材料供应商。上海市1997年3月1日起施行的《上海市建设工程承发包管理办法》第二十一条规定，“发包单位无正当理由，不得要求承包单位购入其指定的生产企业或者供应商提供的用于建设工程的材料、机械器具。”
1999年7月5日天津市城乡建设管理委员会颁发并实施《天津市建设工程施工分包管理办法（试行）》，其中第十八条规定，“总包企业对其承建的工程中部分工程进行分包，除承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。建设单位不得直接指定分包企业。”
2001年7月27日施行的深圳市人民政府第104号令《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第十三条规定，“建设单位不得将施工总承包单位承包合同内的分部、分项工程或专业工程指定分包单位。”第二十一条规定，“建设单位违反第十三条规定，指定分包单位、明招暗定施工单位，或与施工单位串通转包工程或挂靠施工的，由建设行政主管部门责令改正，并处以指定分包或转包、挂靠施工工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款。建设单位还应对项目管理班子作出调整和重组。”
因此，从总体上看，我国现有法律法规对于指定分包商的态度不仅是含糊的，有的甚至是否定的。这种含糊表现在：一、指定分包商是否具有合法地位含混不清；二、指定分包商与一般分包商的区别含混不清。
三、FIDIC的指定分包商与我国《建筑法》下的分包商之区别
因《建筑法》未明确界定指定分包商，在我国，指定分包商的概念应被视为包涵在一般分包商的概念之内。无论是否业主直接指定，都称之为分包商，在责权利上没有区别。但FIDIC合同条件中的指定分包商与我国《建筑法》下的分包商在法律上的权利与义务上却存在诸多不同。
其一，最大的区别在于所承担法律责任的广度和深度不同。FIDIC指定分包商的选定虽然必须得到总承包商的确认，但因由业主指定因此其所承担的法律责任比一般分包商从范围上要广、从程度上要深。红皮书第59.2款规定，指定分包商要确保总包商得以免除因分包合同所涉及的全部责任，确保总承包商免于承担分包商、其代理人、工作人员因失职、违章引起和有关的一切索赔、诉讼等费用。笔者认为，FIDIC指定分包商必须承担的责任包括：
A．向总承包商承担因分包合同涉及总承包商对业主所承担的同样的责任；
B．向总承包商承担因分包合同涉及总承包商对其他分包商的同样的责任；
C．向总承包商承担因分包合同涉及总承包商对第三人的同样的责任。
因此，FIDIC指定分包商不得不因此而承担因分包合同涉及的总承包商的全部直接损失和间接损失，只要这种损失与其有关。相比而言，我国《建筑法》下的分包商一般仅根据分包合同对总承包商承担责任，而承担总承包商因总承包合同或是其他分包合同所受的有关损失就比较困难了。而且，根据建筑法的规定，总承包商与分包商就分包工程的质量对业主承担连带责任，即使总承包商没有直接责任，但从对内责任分担上一般不能全部解除责任。但根据FIDIC合同条件，若总承包商没有责任，在对内的责任分担上总承包商可以释放全部责任。
其二、相对应，指定分包商具有比一般分包商更广泛的权利，这主要是指支付工程款上更优越、更直接的权利。红皮书第59.5款规定，业主有权利在支付任何有关于分包工程的工程款时审查总承包商支付指定分包工程款的情况，总承包商扣留指定分包商的工程款必须要有正当理由，而且应向指定分包商书面通知扣留的情况，否则，业主可以直接向指定分包商支付，并从向总承包商的工程款中扣除。相比而言，我国根据《建筑法》或相关法规，业主往往不得直接向分包商支付工程款，无论是否总包商按时支付工程款（除非合同中特别约定）。我国GF-1999-0201《建设工程施工合同示范文本》38.4款的规定“分包工程款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意，不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。”因此，即便分包单位是由发包人选定的，但也不能越过承包人直接向分包单位付款。即使支付了也不能从应向承包人支付的款项中扣除。
此外，指定分包合同虽然由总承包商与指定分包商之间签署，但其合同条款往往由业主与指定分包商直接确定，因而相比其他一般分包商其各项条件比较优惠。
由此可见，FIDIC指定分包商的责任比我国《建筑法》下分包商的责任重，但所享受的权利相应也优越，其权利与义务相对应，我国可以借鉴FIDIC指定分包商之概念和特征丰富我国法律体制下分包商的内涵和类别。
四、从法律机制上设置指定分包商之客观必要性
设置指定分包商的法律机制首先有助于业主自行挑选具有业务专长或具有良好关系之分包商，同时又可以通过总包商进行整体管理和协调，以实现管理的系统化和科学化，该机制符合业主进行工程建设或投资的客观需求。
其次，对总承包商而言，设置指定分包的法律机制有助于规范因业主不规范分包而导致的不平等现象，有助于正确引导工程分包合同的签署和履行。在我国因缺乏指定分包商相应的责、权、利的规定客观上造成了一些不规范的行为，主要表现为业主违法分包或不规范分包的行为，即业主借有利地位强制要求承包人同意其指定的施工分包或材料供应商，这些分包商往往与业主有良好的关系，分包项目也常常利润丰厚。
笔者曾经历如下案例，上海某合资企业作为发包人就某工程进行招标，在招标文件中规定材料由承包商供应，上海某建筑公司参加了投标，该建筑公司考虑到采购材料所可能获得的利润，从而以较低价中标。在双方签订承发包合同后，发包人却要求承包商采购指定供应商的材料设备，并且发包人已经和供应商谈妥了产品的型号、价格（包括价差及处理）交付等交易的一切条件，承包商在没有获得其预期利润的同时，却反而要承担因材料设备质量而可能产生的一切后果。产生这一类的现象，就因为我国缺乏指定分包商的法律机制，总承包商的权利与义务明显不对等，无法有理有据的保护自己。
最后，指定分包商法律机制加重了对分包商的责任并确保总包商得以免除因分包合同所涉及的全部责任，该机制有利于鞭策、督促指定分包商按约完成分包任务。指定分包商因由业主直接指定或与业主有良好关系而妄自尊大以致于不听从总承包商管理的现象时有发生，这也成为总承包商进行统一协调整个工程施工管理的拦路虎，只有加重指定分包商的责任才能真正有效的使指定分包商自愿听从指挥并协调好各方关系。从另一方面，该机制能够克服总承包商拖延工程款的困境，指定分包商可以在总承包商无正当理由拖欠工程款的时候得到业主的直接支付，以减少工程款拖欠的可能。
五、对我国指定分包商法律机制的创新设计
鉴于国内采用FIDIC合同文本逐步增多的趋势以及我国承包商走向国际建筑市场的双向客观需求，我国应吸取FIDIC合同文本中的合理部分并对我国的建筑领域的相关规定加以修改、调整和丰富。从立法上，笔者认为不宜明令禁止业主直接指定施工分包商、指定材料供应商或指定劳务分包商的权利。事实上，即使法律上禁止但客观上也无法禁止，以一般分包为名行指定分包之实的现象比比皆是，反而不利于对业主、总承包商和指定分包商三方利益的调整和保护。与此同时，笔者建议在近期可采用示范文本的方式对此进行规范，在时机成熟之时再以立法的形式明确界定其内涵、类别和特征，以逐步适应建筑市场的需求。
笔者试从以下程序与实体两个方面考虑对指定分包商条款的设计。从程序上应注意的有：
1、指定分包合同一般应在业主同总承包商签订总承包合同之后进行。但是，签订总承包合同之前已签有专项工程的施工合同或采购合同，又希望签订总承包合同进行统一管理的，应将已有合同作为总承包合同的招标文件的一部分或作为总承包合同的附件。
2、指定分包合同的标书通常由业主拟订，并由业主负责招标和确定中标，在确定指定分包商后由中标者与总承包商签订指定分包合同。如果有合理的理由，总承包商有权利拒绝已选定的分包商并有权利：或指定另一位承包商，或修改指定分包合同，或亲自完成指定分包工作。
从指定分包商的实体权利与义务的设计上可关注的是：
1、指定分包商应确保总包商得以免除因分包合同所涉及的全部法律责任，确保总承包商免于承担分包商引起和有关诉讼与索赔等费用。
2、指定分包商虽由业主指定，但与业主无直接的合同关系，所有因分包合同引起和有关的诉讼与索赔应首先在总承包商与业主之间裁决，总承包商可再向指定分包商进行追偿。
3、业主有权利在总承包商无正当理由扣留指定分包商工程款或材料款时，直接向指定分包商支付，并从向总承包商的工程款中扣除。业主无正当理由不得向指定分包付款，否则仍旧向总承包商承担支付义务。
总之，我国《建筑法》和相关法律规定缺乏对指定分包商的法律界定和法律地位，仅停留于一般分包商的法律机制。笔者认为，可以借鉴FIDIC合同中对指定分包商的法律涵义来丰富现有分包商的内涵、种类和特征，开创权利与义务相衡平的指定分包商的法律机制。
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