道德的法律强制与代孕规制的可能限度.pdf

道德的法律强制与代孕规制的可能限度*刘纪伟1摘要：以非商业完全代孕为标准评估模型，基于社会合作的基本特征，可以得出代孕的合理性。非商业代孕的反对者有故意夸大代孕的损害风险和伦理风险的嫌疑。即便如此，生殖能力的运用方式与人们所重视的关系或规划关联密切，应该得到法律的重视和回应。商业代孕因其商业属性会逼迫人们在这一问题上做选择，并试图改变人们的生活方式，更容易带来额外风险，而非商业完全代孕因为其审慎且精细化的处理方式而应该被允许。法律对代孕的态度不一定是“全有”或“全无”的关系，在形式上允许而在内容上严格限制是其中较为合理的方案。关键词：代孕，尊严，法律道德主义，不可通约性中图分类号：R-05文献标识码：A文章编号：1002-0772(2024)03-0060-06DOI：10.12014/j.issn.1002-0772.2024.03.13Legal Enforcement of Morals and Potential Limits of Surrogacy RegulationLIU Jiwei11.Administrative Law School,South-west University of Political Science and Law,Chongqing 401120,ChinaAbstract：Basedonthenon-commercialgestational-surrogacyasabenchmarkevaluationmodelandthebasiccharacteristicsofsocialcooperation,thelegitimacyofsurrogacycanbejustified.Opponentsofnon-commercialsurrogacyaresuspectedofintentionallyexaggeratingtherisksofharmandtheethicalrisks.Evenso,thewaysinwhichreproductivecapacityisusediscloselyrelatedtotherelationshipsandplansthatpeoplevalue,sotheyshouldbegivenlegalattentionandresponse.Commercialsurrogacy,becauseofitscommercialattribute,ismorelikelytoforceindividualstomakechoicesonthisissueandattempttochangepeopleslifestyles,whichmaybringadditionalrisks.Non-commercialgestational-surrogacywithoutcommercialfactorsshouldbeallowedbecauseofitsprudentandrefinedhandling.Theattitudeoflawtosurrogacydoesnotnecessarilyhavetobeanallornothingrelationship,andamorereasonableapproachistoformallyallowitwithstrictlimitationsincontent.Key Words：surrogacy,dignity,legalmoralism,incommensurability从 20 世纪 80 年代代孕技术获得使用以来，代孕的合法性问题就引起了世界各国的关注，不同国家提出了不同的应对方案。在我国，原卫生部于 2001 年发布的人类辅助生殖技术管理办法做出了禁止代孕的规定，但由现实问题引起的讨论没有因此停止。2015 年修订的中华人民共和国人口与计划生育法删除了当年提起修订的中华人民共和国人口与计划生育法（草案）中的禁止代孕规定，而 2021 年修订的人口与计划生育法没有再提及相关问题，可见法律制定者在代孕问题上的审慎态度。近期，各种与此相关的法律纠纷案件以及备受关注的“郑爽代孕弃养”事件又将这一问题推到了风口浪尖。经历了二十余年的讨论，学界已经形成了反对代孕和支持有限代孕两大阵营，每个阵营都发展出了一些较为成熟的观点。本文试图在这些讨论的基础上，以非商业完全代孕为标准评估模型，以道义论论证作为主要方向，兼顾对各种代孕类型的讨论，分析上述两种立场的可证成性和理由的说服力，并在文中提出一种吸收双方论点的、可接受的理由以及由此得出的法律处理方案。1代孕的标准评估模型1.1标准评估模型的提出通常情况下，代孕合法化的反对者反对一切形式的代孕，而支持有限代孕的立场则有很大区别，从交易性质上看，代孕可以分为商业代孕和非商业代孕。从代孕委托者看，大多数观点支持丧偶家庭、不孕夫妻、高龄夫妻的代孕行为，有些观点会将对象范围扩展到夫妻中女方有生育能力但不想生育的情形。从对代孕女性的限制看，尊重其真实意愿是底线，但也会在是否要求已婚及有生育经验等方面存在不同。从代孕女性和代孕委托方的关系来看，有些观点认为代孕女性和代孕委托方必须是亲属关系，而大部分观点认为两者不能是或不必是亲属关系。从代孕受精卵的基因构成来看，代孕可以分为完全代孕和不完全代孕，完全代孕也被称为妊娠型代孕，指的是代孕女性仅承担妊娠和分娩工作，不提供卵子，而不完全代孕则会要求代孕女性提供卵子。面对多种多样的立场，每个研究者都会给出相应的、自己所认为的最好理由，在辨析这些理由对相应的立场的论证是否具有说服力时，如果不能对它们进行精细化地区分，就会造成理由使用的混乱，进而导致立场的混乱。区别立场是否成立的方法就是看理由对立场的证成是否矛*基金项目：2020 年国家社会科学基金西部项目（20XFX001）1.西南政法大学行政法学院重庆401120作者简介：刘纪伟（1997-），男，博士研究生，研究方向：法伦理学、法价值论。E-mail：医学与法医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期60Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 盾1。如果一个理由仅能证成较高位阶的立场，却不能对具体的细节化立场进行解释，那这个理由在解释这一立场时就是不充分的；如果支持某一立场的理由既能证成这一立场，也能证成对立的立场，或者将这一理由应用到日常生活中的其他情形时会造成明显反直觉的结果，那这个理由在解释相应的立场方面就是不成立的。因此，在做出相应的论证时，既要明确自己所探讨的核心情形，又要对这一情形的细节提出详尽的理由，并对可能出现的对立情形和类似情形进行详细解释。为此，有必要提出一个代孕的标准评估模型，即一个明确的去无关因素化的代孕立场。这一模型的提出并不意味着本文仅仅支持标准评估模型所显示的立场，也不是对其他立场避而不谈。相反，建立这一模型的目的是仅仅讨论代孕问题本身，而不让其他无关因素干扰判断，明确界定哪些是相关因素，哪些是无关因素。它在所有的代孕立场中间划了一条分界线，这条界限之内的立场可以因为标准立场的证成而自动成立，在这条界限之外的立场不仅仅与代孕问题相关，它们是代孕问题和其他问题的混合体，只有在明确了对代孕问题本身的立场之后，才能单独提取出代孕之外的问题进行讨论，而界限之外的立场能否成立取决于代孕问题和相关的非代孕问题能否同时被证成。而决策制定过程可以在充分考虑伦理考量和现实考量之后做出最能为大家接受的决定而不必完全依照评估模型所考察的立场。因此，论述的一个重要目的是在理论层面考察支持各种决策的理由的说服力，这要求在自己所赞同的立场上保持谦抑，尽量以标准评估模型的立场为自己的立场。1.2标准评估模型的立场与要素1.2.1非商业有偿代孕非商业代孕禁止一切形式的商业性代孕，但是自愿性代孕、补偿给付或为怀孕的代孕女性支付合理的费用都应当被允许2。与非商业代孕相比，商业代孕的不同主要表现为以下四点：代孕双方关系的契约化，即允许任何组织或个人以商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要约、承诺以及信息收集行为；代孕中介的职业化；代孕机构的盈利化；代孕信息的自由传播化，即允许商业广告的存在。所以，非商业代孕表现为：仅允许公益组织或专门的代孕机构以非盈利目的实施代孕，要求代孕委托方支付必要且公允的费用；反对以盈利为目的的代孕中介的存在；阻止女性在实质意义上非自愿地参与代孕，相关单位负有全面提供代孕过程相关信息和审查自愿性的责任；仅允许公益广告，反对商业广告的存在3。商业代孕和非商业代孕的相同点在于：两者都以代孕女性的自愿为基础；两者都会支付代孕女性一定的费用，而且非商业代孕支付的费用不一定比商业代孕低，只是两者的性质不同。商业代孕和非商业代孕都支持有偿代孕，这里的有偿是一种实质性的有偿，即代孕女性付出的是自己的劳动，它必须获得应得的劳动报酬以弥补自己所付出的时间和身体代价，而不考虑这些报酬以何种形式给付。虽然一些观点仅支持女性出于同情心和道德感的利他型代孕，但有偿和“出于同情心和道德感”并不矛盾，任何从事代孕行为的女性都因这一行为本身而展现了同情心和道德感，我们不需要女性以这种情感为第一动机，也不必用无偿来检验这种情感。由此可见，非商业代孕和商业代孕只有社会化程度的区别，而不是有偿和无偿的区别。前者将代孕作为一种公益手段只帮助有迫切需要的人，而后者将代孕产业深入到我们的日常生活，给更多人提供选择的机会，并试图改变我们的生活方式。从非商业有偿代孕和商业代孕的区分中可以看出，非商业代孕剔除了代孕的商业化属性，但也保留了其全部伦理特征。后面的论证将表明，即使非商业代孕可证成，商业代孕仍然会因其商业属性而变得不值得提倡。1.2.2代孕委托方是不能生育或生育有风险的夫妻和因不愿生育而选择代孕的情形相比，因无法生育或生育有风险而选择代孕的情形更具有迫切性，因为这些原因而委托女性代孕的家庭更应该获得人们的同情，应该成为代孕合法化问题的首要关注对象。而且，允许有生育能力的夫妻委托他人代孕似乎必然与代孕的商业化挂钩，所以更需要被谨慎对待。在与这一问题相关的“郑爽代孕弃养”事件中，女方的行为可能会在未婚生育、有生育能力但选择代孕和代孕之后试图弃养三个方面受到批评，标准评估模型对代孕委托方的限制已经表明其不会接受其中的任何一个。1.2.3代孕女性是已婚且有生育经验的女性如此限定的理由在于：（1）自愿性考虑：有生育经验的女性经历过整个生育过程，可以最大程度上了解生育的相关信息，她们的自愿更有可能表现为实质性的自愿；（2）安全性考虑：不同女性有不同的体质，生育会增加对某些女性的身体造成损害的风险，选择有生育经验且愿意再次选择生育的女性，会让代孕的损害风险尽可能降低；（3）家庭伦理考虑：未婚的女性一般也是没有生育经验的女性，法律对待未婚生育的态度虽然并不那么严苛，但婚姻家庭制度的模式意味着未婚生育一直都是不被提倡的行为，未婚代孕自然会更成问题。1.2.4完全代孕，代孕女性不提供卵子大多数观点都反对不完全代孕，其理由在于：代孕行为的一个重要特征是代孕女性要将所生婴儿的抚养权转移给代孕委托者，法律或协议可以将孩子的母亲规定或约定为其他人，但代孕女性是孩子生母的事实是由孩子的基因决定的，不可能改变。由此，代孕的性质发生了完全变化，代孕女性无法切断与所生子女的联系，在代孕之后无法全身而退，这会对代孕女性造成更多困扰。除此之外，还可能存在放弃子女抚养权、转移子女抚养权的问题，甚至关涉抚养权买卖、婴儿买卖等问题，会引发更深层次的道德的法律强制与代孕规制的可能限度刘纪伟医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.73461伦理争议。所以应该对后者采取更为审慎的态度。1.3对代孕标准评估模型的思考总体而言，只有实质性的非自愿代孕、违背伦理道德的代孕和使用基因编辑或克隆技术提供受精卵的代孕是绝对禁止的情形，其他所有情形都存在可讨论的空间。只讨论标准情形能够让我们不必考虑一些无关的理由，所以那些以商业代孕的风险为理由反对代孕的立场反对的仅仅是代孕的商业化，而不是代孕本身；以性少数群体、不婚单身者实施代孕的风险为理由来反对代孕的立场反对的仅仅是他们生育或领养孩子的权利，而不是代孕本身；以未婚或没有生育经验的女性实施代孕的风险为理由来反对代孕的立场反对的仅仅是未婚生育、高风险生育或者非自愿代孕，而不是代孕本身；以不完全代孕的风险为理由反对代孕的立场反对的仅仅是代孕女性提供卵子，而不是代孕本身。这里要主张的是，我们完全可以不考虑这些因素，真正去分析代孕本身的问题。当代的法律决策技术告诉我们，如有必要，法律决策也完全可以规避这些因素。由此，除特别说明外，后面提到的代孕即上面提到的代孕标准评估模型。2家长主义问题：代孕是自我损害行为吗在代孕合法化的证成问题上，存在着目的论论证和道义论论证，前者关注的是立法目的，后者关注的是损害风险和伦理风险。常见的目的论论证有：（1）帮助有代孕需求的人，促进和谐的感情生活并维护婚姻家庭制度，防止夫妻双方因生育问题而对婚姻关系造成破坏；（2）代孕屡禁不止，禁止只能造成交易行为的地下化，合法化能让法律承担起监管职责，等等。虽然将它们作为立法目的是合适的，但目的不能证明手段的合理性，目的论论证必须与道义论论证结合才能证明代孕的合理性，因此，本文的一个核心目的在于证明代孕风险的可接受性。在风险评估方面，法律限制自由的原则有四个：损害原则、冒犯原则、法律家长主义原则和法律道德主义原则。分别适用于对他人和公共利益的人身财产损害或损害风险、对他人的冒犯、对自己的损害和无害的不法行为四个领域，每个原则为每个领域提供了适当的理由，任何落入这些领域的行为只要超出了一定的限度，都可以以相应的原则为理由加以限制。同时，它们还可以共同组成行为是否应当被限制的筛选机制，如果所有的原则都没有被违反，那就可以承认其风险是可接受的。在代孕问题中，前面已经预设代孕女性是出于实质性自愿且过程非公开，它就不可能违反损害原则和冒犯原则。所以问题的焦点是代孕是不是自我损害行为和不道德行为。自我损害行为一般是指行为人的行为对自身造成的人身、财产损害或损害风险，人身损害可以分为生理和心理损害。代孕行为可能关涉到的损害是人身损害而不是财产损害。常见的情形包括：（1）任何怀孕过程都可能造成的轻微影响，如器官挤压造成的不适、妊娠纹、行动不便、身形走样等；（2）任何怀孕过程都可能面临的风险，如宫外孕、羊水栓塞、多胎风险、难产、卵巢过度刺激综合征等；（3）代孕过程可能面临的特有风险，如为了刺激妊娠过程所使用的药物带来的不良反应等4；（4）可能的心理损害风险，如代孕女性代孕过程所要承担的心理压力、代孕女性与所生婴儿分离对她造成的影响等。前面已经提到，原则的适用有其限度。鉴于家长主义原则的核心理由是自我损害，所以鉴别哪些自我损害行为应当被禁止，要考察的是损害的大小、可能性以及可控性。只有损害程度较大、损害产生的可能性较高且可控性较低时才应当被禁止。在代孕问题上，（1）相对于（2）（3）（4）而言损害程度最小，严格来说不能算是法律上的损害，愿不愿意承担这些风险完全可以交给当事人自己决定。（2）（3）（4）并不是必然发生的，如果选择的对象是已婚且有生育经验的女性，发生的概率相对更低。而且其中的大多数问题都是可控的，即现代医学技术完全有能力应对这些问题。发生的可能性低、可控性高，就足以说明它属于法律可接受的范围。当然，这并不是对医学技术的盲目自信，因为完全代孕必然要通过医疗机构来进行，如果医疗技术不成熟，不能保证代孕过程的安全性，法律可以禁止，但世界上许多国家都不完全禁止代孕，说明这一技术相对可靠。或者更明确地说，技术的不安全性确实是禁止的理由，但如果技术的安全性达标，一些极小的损害可能性就像其他所有职业一样可能发生，那么这不能构成禁止的理由，保险和补偿完全能够应对这一问题，毕竟谁都无法保证不存在任何风险。当然，如果因为法律的禁止或其他原因，代孕双方在安全不达标的医疗机构实施代孕行为，从而加重了代孕风险，那这不是代孕本身的问题，而是法律监管不足的问题。从这个意义上来说，代孕应该被划归为无害的行为5。3道德主义问题一：代孕损害人的尊严吗我们可能在很多种意义上描述尊严感，按照一个并不绝对的分类，尊严可以分为固有尊严和个别尊严。前者指的是主体作为道德社会中自由而平等的成员的地位；后者可以分为功德尊严、道德尊严和身份尊严，分别反映了个人或他人所重视的社会地位、个人品格的优秀或善良以及个人的独特性和自尊6。和其他尊严感相比，固有尊严是一种形式上的、抽象的尊严感，表示所有符合相关标准的主体的同等价值。人之所以有固有尊严，是因为人具有高层次的推理和决策能力、自我意识、知觉和不同程度的交流能力，而这些能力是人获得道德能动性的基础。因此，在讨论法律决策中的尊严问题时，必须在固有尊严的意义上讨论。人们往往引用康德定言令式的第二个推导公式来解释固有尊严，即“你要这样行动，把不论是你的人格中的人性，还是任何其他人的人格中的人性，任何时候都同时用作目的，而绝不只是手段”7。一些观点喜欢将其简化道德的法律强制与代孕规制的可能限度刘纪伟医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期62Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 为“人是目的，不是手段”，但这种简化不仅是错误的，而且可能是众多误解的来源。“同时作为目的，而绝不只是手段”的含义可以作如下理解：（1）无论他人是不是手段，都应该将他人视为目的；（2）将他人用作手段的同时要将其视为目的；（3）将他人视为目的并不排斥将他人视为手段。这三种解释表达的都是同一个观点，即是不是将他人视为手段与尊重无关，是不是将他人视为目的才和尊重有关。对康德观点的这一理解可能有助于解释包括代孕在内的众多社会现象。在日常生活中，去饭馆吃饭、乘坐公交车、和朋友合作，我们事实上是将饭馆工作人员、公交车司机和朋友视为了手段。但我们似乎并不自知，因为我们不会仅仅将他们视为手段，而是同时将他们视为目的，即我们会把为我们提供便利的人当人，尊重他们的劳动成果并感激他们为我们带来的便利。可以说，除了一些纯粹的救人行为外，人际交往中的几乎所有行为都将他人视为手段，从这个意义上来看，将他人视为手段是社会合作的基础。那么，如果我们将代孕视为一种社会合作，代孕委托者确实将代孕女性视为帮助自己获得子女的手段，但代孕委托者会尊重她的付出，并感激她的帮助，那么这种合作到底有何不可呢？除了对尊严概念进行界定之外，还要考察的是代孕侵犯女性尊严这一主张错在哪里。在现代伦理学中，价值的一个重要区分是内在价值和外在价值，在摩尔的传统中，有内在价值的是事态，回应的方式是促进，而在康德的传统中，有内在价值的人，回应的方式是尊重。所以，尊严问题只和人相关，有尊严的只能是人，不能是生殖能力。如果认为生殖能力必然伴随着尊重的问题，那有尊严的就不是人而是生殖能力，这显然是不可接受的。如果没有必然联系，那只能说有些情况下的运用会侵犯女性尊严，有些情况下不会。而区分的标准就是女性的真实意愿。真实意愿建立在理性能力的基础上，是其尊严的外化，对人的尊重主要表现为对其真实意愿的尊重8。大多数女性都愿意在婚姻家庭内部使用生殖能力，在帮助他人生育的问题上，如果女性不愿意选择代孕，那强迫其代孕就是侵犯其尊严的，否则就不侵犯其尊严。代孕必然会侵犯其尊严这一表达要么预设了（1）所有女性选择代孕都是不自愿的，要么预设了（2）自愿选择代孕也侵犯了尊严，尊严可以独立于人的选择或自主而受到损害。一些实证研究已经说明了（1）是错误的。（2）实际上表达了一种作为约束的尊严，它往往与一个社群的文明生活理念以及人类存在的独特价值相关9。实际上，这种尊严很难成立，因为它会导致极其严重的自我评价和外部评价的不一致，即一个人认为应该获得尊重的行为在共同体或他人看来却是对自己尊严的贬低。有没有尊严就不是看他自己对尊严感的判断和感知，而是要看不从事相应行为的人对他行为的主观定义，这显然是没道理的。就代孕而言，如果一个人出于帮助他人的目的从事了代孕，这实际上是体现了她的同情心和道德感，本应获得尊重，但我们却说她的尊严被侵犯了，而且是她自己选择了侵犯自己的尊严或同意自己的尊严被侵犯，我们对尊严的定义反而贬低了她的行为。所以，这种尊严绝不是固有尊严，最好不要用尊严概念来解释其所对应的东西。4道德主义问题二：生殖能力是不可估价的吗4.1不可通约性与生殖能力的不可估价性除了尊严问题之外，一个需要认真回应的道德主义问题是生殖能力的可估价性问题，在法伦理学领域，它往往被和“强价值优势”型不可通约性一起被提及。这一部分的内容试图解释不可通约性为什么不反对非商业代孕，但它是反对商业代孕的一个有效理论。不可通约性原指价值之间不存在共同的价值尺度，后来被泛指非常规的比较关系。其中，强价值优势与代孕问题高度相关，它意指 A 的任何数量好于 B 的任何数量。例如，友谊、夫妻关系、亲子关系要高于任何数量的金钱。由这种高于关系发展出一种对贬低的理解，如果把上述关系与金钱进行比较，就是以一种较低的，而非适合于它的评价模式来对待它们10。引申到代孕问题上，一些人认为，生殖能力本身是有内在价值的东西，而金钱或市场价值总被认为是工具性价值，因为它本身没有好坏之分，总是作为手段出现，它的好坏取决于它是被用于好的目的还是坏的目的。因此，前者的价值要高于任何市场价值，任何商品化的行为都是贬低。就像不能用金钱去换取友谊一样，金钱不能反映友谊的价值，对生殖能力的估价也不能正确反映生殖能力的价值，代孕的商业化反而会让人们错误地理解它们的价值。在这种情况下，最好的选择是拒绝对其定价，不让其变成商品。4.2不可通约性不反对非商业代孕从内容上来看，这种不可通约性反对的是代孕的商业化，而不是非商业代孕，但它却容易成为完全禁止代孕的理由。因此，这一部分的重点是解释它为什么不是完全禁止代孕的理由。通过进一步区分，可以把反对代孕商业化的理由分为“生殖能力因其自身属性而高于金钱”以及“因生殖能力背后所支持的关系或规划重要而使其高于金钱”两种情况。第一种解释存在很大问题，因为对其他体力劳动和智力劳动而言，我们并不认为商品化就在贬损这些价值，与之相反，商品化反而激发了人们进行类似活动实现自身价值的热情。这一现象带来的启示是，生殖能力本身是一种事态，适当应对的方式是促进。要增进友谊、夫妻关系、亲子关系等价值，就不能将它们和金钱进行交换。但如果要促进的是生殖能力这一价值，就应该让生殖能力发挥其应有的作用，而允许人们实施代孕甚至让其商品化相对来说是发挥其作用的一种手段，不存在一发生交换就会失去生殖能力或贬损生殖能力的情况。从这个方面来说，不和道德的法律强制与代孕规制的可能限度刘纪伟医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.73463金钱交换本身就不是生殖能力的构成性特征，高于关系不成立，贬低也不成立。第二种反对商业化的解释要比第一种有说服力得多。这一解释认为，拒绝用金钱交换生殖能力可能是一个人能够维护夫妻关系、家庭关系、不被代孕产生的亲子关系困扰或者自身的发展等人生规划的一个构成性特征，代孕的商业化会让代孕女性难以获得和维系某些想获得的关系。要检验其是否正确，首先要问的就是，不用某种关系直接和金钱交换肯定可以理解成这种关系的构成性特征，那么，不用生殖能力和金钱交换真的也可以理解成某些关系的构成性特征吗？这一点是存疑的。因为这些关系是这些关系，生殖能力是生殖能力，它们之间没有必然联系，我们完全可以在促进这些关系的同时也不反对让生殖能力和金钱交换。例如，家庭成员能对女性从事代孕的行为持包容态度，那么就不会对夫妻关系、家庭关系造成影响；自我疏导或心理辅导就有可能不让女性对代孕产生的关系造成困扰；代孕也不一定会影响个人发展。因为拒绝生殖能力和金钱交换不是这些关系的构成性特征，所以交换不一定破坏关系。这种必然联系的不成立就成为支持非商业代孕的第一个理由。但是，没有必然联系不代表它对维护这种关系不重要，人们很自然地就可以将其与上述关系关联起来。对此，我们可以用友谊金钱关系来类比生殖能力金钱关系。在Raz11看来，这种不可通约关系具有以下特征：（1）拒绝用友谊交换金钱，这种拒绝是一种态度，而不是认为友谊与金钱绝对不能交换；（2）拒绝交换是获得友谊的条件；（3）不拒绝并不一定带来可怕后果，只代表他没有获得友谊的能力，如果他觉得获得友谊在其人生规划中很重要，他会很难过，如果不觉得重要，就不会难过；（4）不可通约仅限于选择之间没有冲突的情况下成立，虽然友谊相对于金钱而言具有优先性，但如果在离开朋友去远方找更好的工作和友谊之间选择，工作和友谊都可以成为规划或目标，如果觉得工作更重要，因而放弃友谊，那这并不值得难过。类比到代孕问题，可以发现的几个现象是：（1）即使是对代孕的风险知情并且接受其风险，绝大多数女性仍会拒绝代孕，这是一种态度；（2）这种态度可能出于她们对相关人生规划的考虑；（3）对代孕女性来说，如果认为拒绝代孕是上述考虑的一部分，而金钱不是，那选择代孕会让她们很痛苦；如果不在意上述规划，那选择代孕不会让她们感到痛苦；（4）对她们来说，如果认为拒绝代孕是上述考虑的一部分，而金钱虽然不是，但用代孕帮助他人可能是人生规划的一部分，或者所获收入支持的其他目标是人生规划的一部分，那两种选择是冲突的，如果认为前者更重要，选择代孕会让人变得痛苦，如果后者更重要，那代孕不会让人变得痛苦。从这些分析看，许多女性即使在对代孕的风险完全知情且接受的情况下也不会选择代孕，但这确实不能阻止许多人去选择代孕，其理由可以体现为：（1）周围人开明的态度或自己开明的应对方式使代孕并不会对重要的人生规划产生影响；（2）即使会有影响，但不认为这些规划重要；（3）即使认为这些规划重要，但它们不及代孕行为所支持的其他人生规划重要。用贬低生殖能力来评价代孕的观点混淆了主客观之间的不同，是生殖能力神圣化的表现，代孕本身是高尚的行为，却因为反对者所谓的贬低感而被他们贬低。4.3在商业代孕与非商业代孕之间面对多数人不愿去面对的选择，法律可以选择的策略有：（1）只考虑大多数人的想法，无视少数人的考虑和社会的需求，完全禁止代孕；（2）无视多数人过于细微的想法，开放商业代孕；（3）考虑大多数人的想法，禁止商业代孕，正视社会的需求以及少数人会接受代孕的事实，在严格监管的前提下开放非商业代孕。最后一种显然更具合理性。前面已经说明，代孕的损害风险和伦理风险完全在法律可接受的范围内，完全禁止代孕的理由仅仅剩下了人们慎思之下的不接受态度。但这种不满的程度是很轻的，因此主张商业代孕的观点认为只要他们充分理解了立法目的，并且尊重他人的选择，就不会造成不满。法律有必要去关注人们细微的感觉吗？自由主义者往往会认为这种损害微乎其微。这时，道德主义的“社会凝聚力”命题就发挥了作用，细微的感觉如果存在于整个社会中，就会变成一种社会意识，社会凝聚力命题关注社会合作的可能性，他们认为那些与主流伦理观念不一致的选择降低社会凝聚力，并进而影响人与人之间的合作。众多社会问题因此而出现。从这个角度来看，代孕对整个社会的影响要更重要，商业化代孕采取的完全开放态度显然没有认真对待人们慎思之后的不接受态度。同时，对代孕的不接受态度不能演变成生殖崇拜或生殖能力的神圣化，进而强迫所有人维护这种神圣性。因此，我们必须为非商业代孕留出空间。在这里，需要区分开放商业代孕和开放非商业代孕的不同。法律决策和伦理决策的一个冲突是，对于伦理生活中大多数人认为不可估价的选择，在法律决策中都是可估价的。例如，生命是不可估价的，但是当一个人出车祸致使他人死亡时，他需要支付死亡赔偿金；环境污染所造成的损害是不可估价的，但人们往往从生态修复所需的成本方面来计算赔偿的价格；寄托感情的信物是不可估价的，但被他人损坏后，法律仍要在市场价值的基础上为其估价。也就是说，法律更倾向于采用估价的方式解决问题，这可能被认为是法律的优势，但也可能被理解为是无奈之举。因为法律的估价过程只有在解决法律问题的过程中才会落实，所以很容易将其归结为法律的特殊性，因此，我们不会因为法律的可估价倾向而认为生命、环境或情感是可估价的。但商业化并不是法律对日常不可估价的事态进行估价，而是法律全面允许社会对相关事态进行估价。在这里，道德的法律强制与代孕规制的可能限度刘纪伟医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期64Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.734 需要区分法律提供的资格和机会与商业化提供的资格和机会的不同。法律提供的资格和机会是形式性的，它在评估了损害风险和伦理风险之后做出了不干涉的决定，但商业化提供资格和机会是实质性的，如果法律允许，它会试图深入到我们的日常生活中，强迫人们去思考代孕问题，并要求人们在接受和拒绝之间做出选择，人们对商业化的反应必然更加强烈。这虽然并不阻止人们表达自身的意愿，但人们却容易仅仅因为这个问题总是萦绕耳边而感到不满。从这个角度来说，非商业代孕试图在两者之间进行平衡，它承认人们在慎思之后的不接受态度，但又否认生殖能力的神圣化，拒绝随意扩展这种不接受的态度，在形式上允许代孕，而又在实质上严格限制代孕，防止代孕对日常生活造成较大冲击。5结语本文的立场仍然属于法律道德主义。从特征上看，它可能类似于冒犯原则，即禁止公开的信息传播，但不禁止私下从事这一行为。但代孕行为远远达不到冒犯的程度，仅从冒犯程度而言，它和美国的堕胎问题、英国的同性恋问题有些类似，即很多人对它们的合法化不满意，但不会觉得这应该用冒犯原则解释。超出了冒犯原则的范围，它实际上仍然是法律道德主义的主张。但是，严格意义上的法律道德主义认为只有不道德行为才能被限制，而代孕并非不道德，如果承认本文的立场是道德主义，必须对道德主义作广义的理解，即将“保持某种传统生活方式”12也理解为法律道德主义的一个理由。一些道德主义者倾向于在类似问题主张完全禁止，实际上是受到了“全有”“全无”二元对立思维的影响，法律对代孕的态度不一定是全有或全无，在形式上允许而在内容上严格限制是其中较为合理的选择。参 考 文 献 施塔姆勒.正义法的理论M.夏彦才,译.北京:商务印书馆,2016:35.1马龙倩.国内代孕乱象及其规制路径J.东南大学学报:哲学社会科学版,2020,22(S2):58-62.2余提.各国代孕法律之比较研究M.北京:中国政法大学出版社,2016:51-53.3刘长秋.代孕的合法化之争及其立法规制研究J.伦理学研究,2016(1):115-124.4郑玉双.自我损害行为的惩罚:基于法律家长主义的辩护与实践J.法制与社会发展,2016,22(3):181-192.5BURNSL.Whatisthescopefortheinterpretationofdignityinresearchinvolvinghumansubjects?J.MedHealthCarePhilos,2008,11(2):191-208.6康德.道德形而上学奠基M.杨云飞,译.北京:人民出版社,2013:64.7李亚明.生命伦理学语境中康德尊严观的重新阐释J.伦理学研究,2020(3):69-76.8FYFERJ.DignityasTheory:CompetingConceptionsofHumanDignityattheSupremeCourtofCanadaJ.SaskatchewanLawReview,2007,70(1):2-3.9ANDERSONES.Iswomenslaboracommodity?J.PhilosPublicAff,1990,19(1):71-92.10RAZJ.TheMoralityofFreedomM.Oxford:ClarendonPress,1986:345-353.11范伯格.刑法的道德界限:无害的不法行为M.方泉,译.北京:商务印书馆,2015:1.12收稿日期：2023-07-11修回日期：2023-12-13(本文编辑：于磊)启事 关于医学与哲学杂志在线投稿的严正声明近来有机构在网上非法发布代理本刊投稿、代刊论文等信息，干扰了本刊正常出版秩序，本刊亦接到作者反映，对此严正声明如下：1.本刊从未与任何其他网站和公司签订协议，委托其发布本刊的投稿、代刊论文等信息。任何关于代理本刊投稿的网站均属假冒。2.本刊官方网站为 ，其为本刊唯一在线投稿系统。本刊不接受邮箱投稿；通过非正常渠道投递的稿件及由此产生的任何损失本刊概不负责。3.本刊编辑部地址为辽宁省大连市旅顺南路西段 9 号大连医科大学，从未在外设立分支机构。网上假冒本刊收稿的信箱和联系人，均与本刊无关。特此声明。道德的法律强制与代孕规制的可能限度刘纪伟医学与哲学 2024年 2月第 45卷第3期总第 734 期Medicine and Philosophy,Feb 2024,Vol.45,No.3,Total No.73465