提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的认定.doc

提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的认定 张涛律师；150 0187 5694

摘要：财产性犯罪的认定与区分一直是刑法理论与司法实践中的重要课题，尤其是对占有的不同认识会导致对案件定性的分歧，其中重要的又是对盗窃罪与侵占罪界限的划定，以及民法上的不当得利与刑法上财产犯罪的关系问题。本文通过一个典型且有争论的案例，即“提取他人存放在借用本人身份证办理的银行卡内钱款行为的认定”。经过分析得出上述诸问题的一些区分与界限，以期达到抛砖引玉的作用。

关键词：银行卡 占有 侵占罪 不当得利

一、基本案情
温州某企业主甲，与会计乙想存钱，想开一张银行卡，但没带身份证，找司机丙借身份证开了一张卡，用此银行卡存入50万元。过后司机丙用自己身份证去银行挂失，领走50万元，用于个人挥霍，问司机丙的行为如何定性。
二、分歧意见与争论焦点
可以说对于本案，基本犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人司机丙具有非法占有的主观目的，这些方面均不存在异议。但对于客观行为上应构成何罪，各方意见分歧较大，产生了多种争论。
第一种观点认为丙的行为构成了诈骗罪。理由是：诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为，行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生或继续维持错误认识——对反基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。 张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，载《人民检察》2008年第13期。
本案中，司机丙本人并未在银行存钱，只是在知道企业主甲与会计乙借用自己身份证办理银行卡并存入钱款的事实后，利用甲、乙以自己名义存钱的这一情况，虚构事实、隐瞒真相，对银行谎称自己是50万元钱款的所有人，使银行轻信上当，并将该钱款以挂失的方式占为己有。符合诈骗罪要求的虚构事实、隐瞒真相，骗取较大数额公私财物的构成要件。对于丙没有直接与甲、乙二人发生面对面的关系而不符合传统诈骗罪构成要件的特征，其实可以“三角诈骗罪”的理论予以论证，即在诈骗罪中，存在着财产处分人（实际受骗人）与真实受害人不具有同一性的情况，其中真正的受骗人是第三人。
第二种观点认为丙的行为构成了盗窃罪。理由是：盗窃罪，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物，通过秘密窃取的方式转移为自己或者第三者占有的行为。其中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的非暴力手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或第三者占有的行为。其中，“秘密”具备主观性、相对性、当场性的特征。主观性是指行为人在主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立；相对性是指行为人自认为的行为秘密性的范围限于财物所有者或保管者，即只要行为人自认为其行为未被财物所有者或保管者发觉即可，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密”的成立；当场性是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。 杨兴培：《提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定》，载《法治研究》2011年第1期。
本案中，司机丙通过挂失的方式取走50万元钱款的行为，虽然符合现行银行业的相关规范，但是其以非法占有为目的，违反甲、乙的意志，将50万元钱款通过秘密窃取的方式占为己有并挥霍，完全符合盗窃罪的构成要件。
第三种观点认为丙的行为构成了侵占罪。理由是：侵占罪，是指将自己占有的他人财物据为己有，或者将他人非基于本意而脱离占有的财物据为己有的行为。相较于民法上的占有，刑法中的占有具有更强的事实支配性。此处事实上的占有与盗窃对象——“他人占有的财物”中的占有含义相同，即只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上握有该财物。因此，事实上的支配或占有不同于民法上的占有，即使在民法上不认为是占有，也可能成为侵占罪的对象。本案中，银行卡是以丙的身份证办理的，钱款是以丙的名义存入银行的，因此可以认为，司机丙在实施非法占有行为的当时，被侵占之钱款已经处于丙的实际控制之下，已为丙所实际占有。所以丙将50万元存款取走，并挥霍后拒不返还，完全符合其侵占罪将他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的构成要件，已经构成了侵占罪。
第四种观点认为丙的行为不构成犯罪，而仅仅是民法上的不当得利。理由是：根据我国《民法通则》第92条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”本案中司机丙的行为既不属于诈骗行为，也不属于盗窃行为和侵占行为，而仅仅是一种不当得利，没有超出民法的调整范围，没有必要通过刑法加以评价，以至于需要动用刑罚来加以惩罚。根据《刑法》第3条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，对丙不能定罪处罚，只能通过民法进行调整。
可以看出，上述四种争论较大的意见，尤其是认为有罪的焦点在于认定行为人丙在实施占有行为之前卡内的钱款是否已经处在其占有、控制之下，进而判断丙的行为行为属于转移占有型财产犯罪诈骗罪、盗窃罪），还是非转移占有型财产犯罪（侵占罪）。也就是说，如果在实施占有行为之前，卡内钱款已处于司机丙的控制之下，则尽管丙是以秘密的方式占有财物，但因其行为不符合盗窃罪“转移占有”的法律特征，而只能构成侵占罪；如果在实施占有行为之前，卡内钱款不在司机丙的控制之下，则因丙是在非法占有目的的支配下，以秘密窃取的方式将甲、乙控制下的财物转移为自己占有，应构成盗窃罪。
三、评析
通过分析辨别以上诸观点，笔者认为，在此类案件中关键之处在于判断行为人的行为发生前，财务属于本人占有还是他人占有，也就是银行卡内钱款的占有状态问题。
存款占有问题反映了刑法中占有所具有的不同属性、类别之间的错综复杂关系。这是因为，刑法理论虽然强调，相较于民法上的占有，刑法中的占有具有更强的事实支配性，但该事实性支配并未被限定为纯粹物理的、现实的支配，而也包括社会的、规范的支配。即，考虑到财物的大小、形状、性质、价值高低、所在场所的性质以及与人的时间、场所关系等因素，虽然没有物理的支配，但从规范的、社会的见地出发，在作为该物适当管理方法的排他性被承认的场合，占有事实也被认可。 参见[日]曾根威彦:《刑法重要问题（各论）》，成文堂1996年补订版，第144一145页。转引自李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期。
但是，如此考虑会导致如下问题:就某一财物，上述两类支配——物理的、现实的支配与社会的、规范的支配——同时存在，且分属不同主体时，是否承认基于社会的、规范的支配而形成的占有，以及该财物的占有归属如何?存款的占有就是适例。 李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期。
换句话说，在原金钱所有人与存款名义人发生分离的情况下，如银行卡内钱款的实际存款人并非存款名义人，那么前者基于银行卡和密码，后者基于开户人身份证，在一定程度上都支配着与存款等额的金钱。所以，当出现占有状态的重叠与冲突时，财务到底归谁占有，就成为定罪的一个关键问题。一方面，金钱处于实际持卡人以及银行等金融机构的物理支配之下;另一方面，根据存款合同，存款名义人有权向银行请求支付等于或者小于存款额度的现金，银行则有义务支付，即存款名义人在法律上支配着与存款等额的金钱。
笔者同意“刑法上的占有，是根据社会的一般观念作出判断的，只要存在可以推知由他人事实上支配的状态，就应认定为他人占有” 张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，载《人民检察》2008年第13期。
这一观点。对此，日本判例和学说的主流立场也是持肯定说的，即肯定行为人（存款名义人）基于存款对金钱的占有，从而认定行为人构成侵占罪。其理由大致是：行为人作为存款名义人，对与存款等额的金钱享有合法的存款债权，给予此可以肯定其对该金钱的占有侵占罪中的占有不仅包括对财物的现实支配，还包含对财物的法律支配。因此行为人对财物拥有一定程度的处分权，处于在法律上可以部分地处分财物的地位。因此，行为人是否拥有这一权限、是否处于这样一种地位、是否有滥用这一权限和地位的可能，就成了判断以下事项的关键:行为人是否在法律上支配了财物，从而构成侵占罪中基于法律支配而形成的占有。在本场合下，钱款由于是存人行为人自己名义的账户，所以，行为人与银行之间就成立合法的债权债务关系。对于银行，其作为存款名义人，就处于一种可以合法支配与存款等额的金钱的地位。 参见李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期。

同时，存款名义人的支配力强于实际持卡人，因为其可以通过挂失补卡使得实际持卡人丧失支配力。在银行存款各方关系中，有两项制度直接涉及到存款名义人，即个人存款账户实名制和挂失止付制度。个人存款账户实名制，要求存款时出示个人法定身份证件（居民身份证等），使用身份证件上的姓名。当该制度与挂失止付制度相结合时，就使存款名义人处于一个非常有利的地位。因为挂失止付制度是法律赋予存款名义人遗失存单、存折后维护自己权益的救济手段，挂失7天后，储户可以与储蓄机构约定时间，办理补领存单（折）或支取存款手续。挂失申请只要符合《储蓄管理条例》的规定，银行就应该立即办理挂失止付，否则可能承担由此造成的财产损失赔偿责任。当银行办理了挂失手续后，除出现《民法通则》或《合同法》中的几种无效民事行为外，未经储户本人同意，银行不得擅自撤销挂失止付。因为挂失止付生效后，原来的储蓄存款合同中关于“根据银行签发的存单进行兑付”的约定就发生了变更，形成了另一种合同内容，合同双方均无权单方面变更或撤销合同，否则银行要承担相应的违约责任。也就是说，7天时间以后存款名义人补领存单后，原来的存单和银行卡都已作废。所以笔者认为存款名义人的支配力强于实际持卡人，因为其可以通过挂失补卡使得实际持卡人丧失支配力。
就本案而言：其一，银行卡和密码自始至终都由甲、乙掌管，其为实际持卡人，又因乙系该公司会计，可以代表公司占有钱款。那么依据社会观念及规范，在丙未去银行挂失、补领存单之前，会计乙代表公司基于银行卡和密码在事实上占有着该50万钱款；其二，丙是存款名义人，他虽然从未掌管银行卡和密码，无法直接在银行柜台、ATM上提取钱款，但是他可以随时进行挂失和补领，而在挂失补领后张某所持的银行卡即为废卡，甲、乙就丧失了对30万钱款的支配力。
综上，并结合本案来看，在司机丙未挂失取走钱款之前，银行卡及其密码均处于企业主甲、会计乙掌握中，而丙实为银行卡的名义所有人，其随时可以挂失并补领。这个时候就是银行卡内钱款发生占有状态的重叠与冲突之时，当钱款处于实际存款人和存款名义人的事实占有之下时，存款名义人的支配力最强，故最终应认定钱款处于行为人（存款名义人）的占有之下，从而排除转移占有型财产犯罪（诈骗罪、盗窃罪）的认定。
而当司机丙对银行卡进行挂失之后，由于存在挂失7天之后才能领取新卡及支存钱款的规定，因而在此期间可以肯定，银行对银行卡仅仅是在形式上具有代为保管的职责，而正因为该银行卡的所有人为丙，所以在法律上我们仍然要认定该银行卡的实际占有人和控制人为丙。所以一旦丙提出补领银行卡的要求，银行必须根据法律规定及时将银行卡归还给丙。因为对于银行来说，只有丙才有资格凭自己的身份证到银行对银行卡进行挂失、补领等行为。
进而当司机丙对已经挂失的银行卡在7日期限过后进行补领行为之后，丙不但物理的、现实的支配着银行卡，掌握着新的银行卡密码，使银行卡内钱款由占有的重叠与冲突状态转为由丙一人控制并占有，而且从法律的层面上认定了银行卡属于丙所有并实际占有，这样卡内的钱款在客观事实上已为丙所占有并控制。
至于不当得利的观点，正如有学者指出的“在刑事案件事实属于民法上的不当得利时，一些人习惯于以‘该行为属于民法上的不当得利’为由，得出不成立财产犯罪的结论。这种观念与做法并不可取。”“财产犯罪都具有双重性质，一是违反了刑法，二是违反了民法。侵犯财产的行为，只有不触犯刑法时，才仅依照民法处理。刑法并没有规定不当得利罪，所以，民法上的不当得利不可能一概成为刑法上的犯罪行为。但是，民法上的不当得利行为，也可能触犯刑法上的侵占、盗窃等罪。”“财产犯罪与不当得利，大体上是一种交叉关系，在部分场合也是特别关系（如拾得他人财产拒不返还的，都是不当得利，但只有其中一部分构成侵占罪）；所谓财产犯罪与不当得利的界限，也只能是财产犯罪与不构成财产犯罪的不当得利的界限。而认定财产犯罪的标准，是看行为是否符合财产犯罪的构成要件。所以，凡是符合财产犯罪构成要件的行为，就成立财产犯罪，而不必追问该行为在民法上是否属于不当得利。” 参见张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，载《人民检察》2008年第13期。

那么对于不当得利，拒不返还的能否构成侵占罪？答案应该是肯定的。我国《刑法》第270条规定：“以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不返还的构成侵占罪。”在讨论不当得利情形下能否构成侵占罪时，学界很多关注“不当得利是否属于代为保管之情形”，如有学者认为“所有的基于非违法原因或根据而持有他人财物都应当属于代为保管的范畴，不当得利是无法律上的原因而收益，致使他人受损失的事实。无法律根据并不意味着违法。所以不当得利也应包含在侵占罪的对象之中” 邹海林：《我国民法上的不当得利》，载《民商法论丛》第5卷，第25页。

笔者认为，不当得利是否属于代为保管，关键还要看有无管理的事实。在本案中，司机丙与公司（企业主甲、会计乙）间虽未成立明示的代为保管关系，但由于丙在事实上能实现该债权支配财物，故丙与公司间就该款成立一种事实上的代为保管关系。因此丙以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不返还，应构成侵占罪。