房地产开发企业的销售广告和宣传资料在一定条件下构成要约即使.doc

谈商品房销售广告和宣传资料法律责任 李玉明有朋友开玩笑说，我们正生活在广告时代，目前只要打开电视、翻开报纸，全是扑面而来商业广告，连孩子学说第一句话都一定不是“父亲”、“妈妈”，更不会是“我爱北京天安门！”而是“泡泡漂漂晾起来！”或者是“味道好极了！”尤其是在房地产市场上，广告和宣传资料更是铺天盖地，什么“成熟小区”、“皇家园林”、“人文气息”、“尊贵典雅”什么“鸟语花香”、“绿树成荫”、 “碧波荡漾”、“诗意栖居”、“顶级豪宅”尚有所谓“起价元”、“距离市中心仅需10分钟车程”、“学校、商店、邮局等小区配套设施一应俱全”、 “首付即元可入住”、“360景观一览无余” 广告文案美妙感人，广告画面精美绝伦，效果图更是引人入胜。这些印制精美房产广告画册上，往往都是小区绿地葱翠、楼房间距宽阔敞亮、配套设施完备齐全、景观景致美不胜收。然而实际状况却往往与广告所言相差甚远，“碧波荡漾”水面实为垃圾乱扔臭水沟；承诺留出绿地忽然间又盖起了房子；冲着广告中“观海景豪宅”掏腰包买下了，入住后来才发现“海景”全被新建楼盘遮挡；“名校”“名园”没有了踪影；“起价”变成了“天价”；承诺游泳池到最终不见了踪影 其实给所发售楼盘描画上浓浓彩妆、设计精美售楼广告完全是房产开发企业，尤其是房地产销售企业“筹划”与“包装”，是打开市场“敲门砖”，业内有所谓“三分盖房七分卖”说法。广告作用就是要竭力给购房者以该楼盘交通便利、环境幽雅、价格廉价、设施齐全、即将升值感觉，以此诱导购房者购置欲望。广告号召力显然不容低估。有调查记录显示，90%以上购房人对楼盘第一印象来自于广告，售楼处光顾者绝大多数循着广告而来。在商品房在销售过程中，必须通过广告和宣传资料来推销绝大部分房屋。目前，由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对销售宣传广告缺乏有效规范管理，出卖人为获取最大利润，不惜代价地大打广告战，在进行销售时往往做出某些虚假、夸张不实宣传，导致大量因虚假广告引起纠纷出现。那么房地产销售广告和宣传资料，尤其是对广告内容确定，并且对于购房协议成立以及购房价款确实定具有重大影响销售广告和宣传资料，具有什么样法律责任呢？开发商在售楼过程中所公布一切广告、宣传册及有关宣传内容，能否作为购房方与开发商之间协议内容？开发商没有履行广告或者宣传资料中承诺与否可以认定为欺诈？ 房地产开发企业观点是广告就是广告，而不是协议。甚至借用钱钟书先生口吻说，广告只能算是一种媚眼，算不得是结婚证明。广告宣传材料法律性质属要约邀请而不是要约，重要是宣传楼盘风格、优越性，简介楼盘位置、环境和性能价格比，以此吸引客户去洽谈购置。要约邀请不具有拘束力，不能以不具有拘束力广告内容认定为欺诈，规定开发商承担法律责任。 但购房者却认为房地产开发企业以效果图、宣传册等广告形式所做出内容，应当真实、合法，不得具有虚假成分，不得欺骗和误导消费者，应当遵照公平、诚实信用原则。开发商宣传材料内容，也应看作是协议一部分，应当作为协议义务来看待。尤其是假如楼盘广告内容与房价息息有关，而该广告内容又存在不实，开发商就应当被认定为违约，承担违约责任。按照消费者权益保护法规定，广告宣传与实际不符，通过有关部门认证，假如被定性为故意欺诈，消费者应当依法主张自己权利，包括主张双倍赔偿权利。根据协议法第十五条第一款规定：“要约邀请是但愿他人向自己发出要约意思表达。寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股阐明书、商业广告等为要约邀请。”商业广告原则上应当认定为一种要约邀请，一般状况下，不能将未订入协议中宣传广告内容作为协议内容。因此，销售广告和宣传资料，原则上不能对当事人产生协议约束力。要约邀请，也称要约引诱，是邀请对方向自己发出要约行为，自身不具有法律意义。假如协议双方未将要约邀请内容约定为协议条款，当事人一方就不能以此向对方主张协议权利。因此，销售广告和宣传资料，原则上不能对当事人产生协议约束力。购房者一般状况下不能用没有订入协议广告内容规定开发商承担违反协议违约责任。我国协议法第十五条第二款又规定：“商业广告内容符合要约规定，视为要约。”这些规定是：但愿和他人签订协议意思表达一要内容详细确定；二要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表达约束。详细什么样广告内容才可以视为要约？由于房地产销售广告语言弹性很大，一旦发生纠纷，双方很也许会各执一词，这常常会给购房消费者索赔带来很大困难。 4月28日公布最高人民法院有关审理商品房买卖纠纷案件适使用办法律若干解释中对此又作了详细规定。该解释第三条规定：“商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，不过出卖人就商品房开发规划范围内房屋及有关设施所作阐明和允诺详细确定，并对商品房买卖协议签订以及房屋价格确实定有重大影响，应当视为要约。该阐明和允诺虽然未载入商品房买卖协议，亦应当视为协议内容，当事人违反，应当承担违约责任。”这一解释明确规定，商品房销售广告和宣传资料在特定条件下应当视为要约，虽然没有载入商品房买卖协议，也应当视为协议内容，当事人违反，应当承担违约责任。司法解释从保护消费者角度出发，遵照我国协议法中诚实信用原则，规定了商品房销售广告和宣传资料虽然属于要约邀请，不过在具有法定条件状况下，可以被视为具有要约性质协议约定，并且虽然未被载入商品房买卖协议，亦应当视为协议中内容。这里法定条件是：第一，房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中所作阐明和允诺是详细确定。所谓“详细确定”是指就商品房开发规划范围内房屋及有关设施所作阐明和允诺不是抽象，不是笼统，而是细节明确肯定阐明和允诺。我们常常可以看到房地产开发企业在销售广告和宣传资料上往往有很小字体注明“该广告（资料）仅作为参照”字样。这是房地产开发企业用来防止承担责任贯用手法。由于在这种状况下，该广告内容仍然是要约邀请，对于房地产开发企业没有约束力。消费者对此应当予以尤其警惕；第二是房地产开发企业在销售广告和宣传资料中所做出详细确定地阐明和允诺，是以商品房开发规划范围内房屋及其有关设施为内容。如开发规划范围内房屋构造、层高、间距（容积率）、绿地面积（绿化率）等。该司法解释中商品房开发规划范围内“有关设施”，笔者认为应当以商品房销售管理措施第十六条第（七）项规定“供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施交付承诺和有关权益、责任”为根据确定。至于诸如所谓如“充斥人文气息”、“成功人士理想居所”、“尽显尊贵气派” 等描述性语言仍然视为要约邀请，对房地产开发企业是没有约束力。第三，房地产开发企业（出卖人）在销售广告和宣传资料中做出详细确定阐明和允诺，对于商品房买卖协议签订以及房屋价格确实定有重大影响；在满足上述三个法定条件下广告和宣传资料，虽然未被载入商品房买卖协议，亦应当视为协议中内容，房地产开发企业违反，应当承担违约责任。这里违约责任协议中有约定，根据协议约定；协议中没有约定，可以根据法律规定处理。违约责任不一样于赔偿责任，尤其是不一样于消费者权益保护法第四十九条规定惩罚性赔偿责任，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为，应当按照消费者规定增长赔偿其受到损失，增长赔偿金额为消费者购置商品价款或者接受服务费用一倍。”需要提醒购房者是，购房人在跟开发商签订协议步，可以规定将广告上内容写入商品房买卖协议（如与房地产开发企业在签订购房协议上用“备注”形式将广告或者宣传资料中重要内容载入协议），并明确约定违约责任以减少纠纷。 有案例表明假如没有将广告和宣传资料上内容纳入商品房买卖协议补充条款，购房者维护自己权益也许碰到障碍。如1999年某市一房地产开发企业在多家媒体公布了大量广告，宣传其开发某小区环境优美、绿地成茵，并建有学校，保健站，图书馆，大众健身俱乐部，微机互联网站，甚至宣传可以免费代购机票、火车票等，说得天花乱坠。许多购房者在它诱惑下，与之签订了购房协议，然而等到交房时，才发现广告承诺大部分没有贯彻，绿地变成了车库，而学校、保健站、图书馆、大众健身俱乐部、微机互联网站主线就没有。购房者认为是被欺骗了，先后有十七名购房者向仲裁委员会提出申诉，规定开发企业退还购房款，并赔偿损失。仲裁庭查明了以上事实，但却认为：开发商为销售房屋所作广告宣传，不符合协议法第十四条要约构成要件，根据协议法第十五条、有关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用办法律若干问题解释第三条规定，应当视为要约邀请，即但愿他人与其签订协议意思表达。由于双方所订协议都是开发商提供格式协议，双方也没有将广告内容纳入协议补充条款，因此，广告宣传内容不是协议构成部分，不具有协议效力。最终，仲裁委员会驳回了购房者仲裁祈求。 购房不管不过作为自用还是投资，都是一件严厉而重大事件。广告和宣传资料无疑是购房者获取房屋信息一种重要渠道，其真实性及精确性直接影响消费者选择，不过购房者在看房产广告和宣传资料时候要留个心眼，不要轻信广告宣传，应当进行实地考察，对自己所购房屋位置、价位及发展商主体资格、该房地产项目与否合法等要有一种全面理解。对那些华丽溢美之辞要详细加以识别，对于虚构事实、隐瞒真相或者避实就虚广告宣传要擦亮双眼。同步不要忘掉使用办法律武器捍卫自己合法权益。 作为房地产开发企业也应当加强自律意识，遵守诚实守信职业道德，严格依法经营管理，保证广告和宣传资料真实性与合法性，防止由于虚假广告宣传导致业主投诉甚至诉讼不利后果。