建筑业“施工挂靠”可否从“地下”走向“地上”？.doc

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理论探索
编者按：建设工程施工挂靠已成为影响建筑市场健康发展的“顽疾”，法律法规有禁不止，施工挂靠愈演愈烈，严重损害了法律的威严，扰乱建筑市场秩序，影响建筑质量安全。法律“平之如水”，不仅具有公平之意，也兼有顺应自然、适应现实之内涵；修改立法，因势疏导。本文从立法角度探索允许部分挂靠行为合法化问题，如果建筑业“施工挂靠”从“地下”走向“地上”，对建筑行业以及社会是有益的，该倡导的积极意义便显而易见了。

建筑业“施工挂靠”可否从“地下”走向“地上”？
文/ 潘定春 杨烩娟
一、引题
我国古代的“灋”，在东汉许慎所著《说文解字》解释为“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去”。对“平之如水”，许多学者都解读为法律“公平如水”之意；据笔者看来，“水往低处流”，水完全顺应自然规律和规则，“平之如水”除了“公平如水”之意，“从水”还应包含“顺应自然”、“适应现实”之意。
二、施工挂靠之现状与成因
据北京市密云县人民法院统计：2004年至2006年8月，该院共受理挂靠纠纷案件423件。2003年7月至9月，全国人大常委会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》中指出：包括挂靠、出借资质在内的违法行为，严重扰乱了建筑市场秩序，助长了腐败现象的滋生和蔓延。据非官方统计数字，引发诉讼或仲裁的建设工程合同纠纷案件，涉及挂靠的比例高达70%。无论该数字精确度和可靠性如何，但是建筑市场施工挂靠行为（下称“施工挂靠”）屡禁不止、愈演愈烈，却是业内人士有目共睹的不争事实。
一方面法律法规严令禁止“施工挂靠”，另一方面建筑市场“施工挂靠”如火如荼。真可谓“一半是海水、一半是火焰”。无论是政府建设主管部门，还是司法审判机构；无论是建筑行业协会，还是建设工程各方当事人，大家均已熟视无睹，见怪不怪了，“潜规则”已经演变成为建设工程各方当事人实际操作的“社会行为规则”，其实质就是“地下的法律”。立法机构、政府部门、司法机关、专家学者以及行业协会，面对此有目共睹、也无法回避的不争事实，如果不能探讨解决良策，将成为法律的尴尬和法律人的悲哀。
建筑业施工挂靠所形成的原因十分复杂。笔者简要归纳为以下几点：
其一，立法缺失，法律法规不规范、不完善。《建筑法》颁布于1998年颁布之时，即存在诸多缺陷和不足，自2005年动议提出修改草案，至今又过五年却杳无音信；建筑法律的立法修改和完善远远落后于建筑市场的现实需要。
其二，目前建筑市场信息开放性不足，市场参与者从合法公众渠道获得的工程市场信息有限。建筑市场没有达到完全开放竞争，建设工程信息公开不到位，设定特殊条件和歧视性政策等，阻碍了建筑市场健康发展。
其三，招标过程不能依法招标，监督空缺，暗箱操作，招投标单位私下接触，违法串通，透露内部信息，投标人串标或者围标，是滋生施工挂靠的土壤。
其四，建筑资质管理体制的缺陷制约，工程特级总承包和一级总承包企业资质垄断，而许多建设工程设置特级总包或一级总包资质，导致二级以下施工企业因挂靠而取得的业绩总是成为他人嫁衣，而资质升级更加困难；资质管理体制落后，不能与时俱进，不能适应建筑市场发展的需求，也成为施工挂靠的重要因素。
毋庸置疑，建筑施工企业施工挂靠必然产生严重危害社会的后果。
建设工程质量安全是工程施工的根本要求和最大目标。因为挂靠，被挂靠人不劳而获，收取3-5%比例甚至更高的管理费用，势必压缩了挂靠人的工程利润空间。而挂靠人为了获取最大化的利润，必然减少管理成本以及降低建筑材料标准；因为挂靠，挂靠人必然没有达到建设工程招标所需要的建筑施工企业的资质等级，既然没有达到资质，必然造成挂靠人也即实际施工人在管理经验、技术水平和工程设备等方面不能达到招标要求，其结果最终都有可能对建设工程质量造成影响。
另一方面，实际施工人施工挂靠，并不是依靠技术力量和企业管理水平，大多是挂靠人具有所谓的“人脉”；也并非所有招标人都不知悉挂靠人的挂靠行为，更多时候招投标双方互相配合，或者眼睛半睁半闭。而无论何种情况，都会成为滋生腐败的土壤，而建设工程一旦涉腐，建设工程质量必然会打折扣。

三、“施工挂靠”现行法律之禁止性规定
我国《合同法》、《建筑法》和《招投标法》等并没有明确界定建设工程“施工挂靠”行为。最早出现“挂靠”的法律术语是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，其第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”，该规定不仅从程序上明确“挂靠”和“被挂靠”的诉讼主体地位，也从内涵方面明确了“挂靠”的法律性质和法律责任。
何谓“施工挂靠”？挂靠是指单位或个人借用其他建筑企业名义承揽工程项目的行为。“施工挂靠”就是施工企业出借资质。关于“出借资质”行为，法律、法规和部门规章均对此作出了明确的禁止性规定。《建筑法》第26条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以本公司的名义承揽工程。”
国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第25条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。”
建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第3条、第16条规定，“建筑业企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”“任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该《解释》第四条同时规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
但是，当法律遭遇社会集体庞大的力量阻碍而不能震慑时，法律就失去了威严，当事人也必然对法律产生轻视心理和漠视心态。
“施工挂靠”与“非法转包”和“违法分包”，无论是法律性质还是操作实践方面均有区别。
非法转包，参加投标和承接工程的主体依然是建筑施工总承包企业，只是将已经承接的全部工程或主体工程交由第三方施工；违法分包，参加投标和承接工程的主体也依然是建筑施工总承包企业，只是施工总承包企业承接工程后，没有按照法律规定或合同约定，将部分工程交由第三方施工。不管是非法转包还是违法分包，投标人在整个招标过程的行为都是合法的。而施工挂靠与转包工程和违法分包的区别在于：施工挂靠企业在招投标过程中，借用被挂靠企业营业执照、企业代码以及虚假的授权委托书，人员和资金全部或大部分依靠挂靠人自己的力量，包括获取建设工程信息、购买招标文件、编制投标文件、缴纳保证金以及现场答疑等，完成招标承接工程，虽然工程承接后由自己完成施工过程，但是整个招标过程违反法律的规定，其源头就已经违法。
因此，笔者将要探讨从法律源头解决“施工挂靠”的合法性问题。
四、允许部分“施工挂靠”合法化，有何解困途径？
施工挂靠的表现形式多种多样，既有低级资质企业挂靠高级资质的，也有没有任何资质的施工队或包工头直接挂靠具有建筑施工承包资质的；既有被挂靠企业承担部分施工现场管理职责的内部承包形式，也有被挂靠企业只收管理费、完全脱手的挂靠模式；既有长期挂靠的，也有临时挂靠的。
施工挂靠的形式不同，其对建设工程质量的影响和法律后果也是不同的，凡事不宜一刀切，立法应宜区别对待。笔者提出如下立法修改建议：
建议之一：如果招标文件确定的投标人资质与施工挂靠企业资质仅相差一个资质等级，挂靠企业借用被挂靠企业的等级资质参加投标，被挂靠企业愿意承担施工管理责任和法律后果；同时建设单位明知为挂靠但并未拒绝的，法律可以将原“出借资质”的禁止性条款修改为可供当事人选择的允许性条款。
为此，应呼吁以修改《建筑法》为契机，从法律源头解决部分施工挂靠合法化问题，逐步扩展到修改有关建设工程招投标和建设工程施工法律条款，包括《合同法》、《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》以及建设部《建筑业企业资质管理规定》。
建议之二：如果当事人签订的《建设工程承包合同》符合上述条件，而且没有任何违法事由以及建筑工程安全事故，并且建设工程质量达到国家强制性标准或合同约定的标准，建议修改建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》，应将工程业绩归被挂靠企业修改为将工程业绩归挂靠企业，为挂靠企业资质升级提供条件；同时规定，被挂靠企业工程业绩连续三年未能达到该资质法定要求的工程业绩时，便应降低被挂靠施工企业的资质等级。
建议之三：立法严禁挂靠企业跨越两个及以上资质等级挂靠承接建设工程施工，以及没有任何施工资质的个人或组织挂靠具有施工资质等级的企业承接工程；如果建设行政主管部门接到举报或者人民法院、仲裁机构作出违法挂靠的生效判决、裁决，确认违法挂靠行为，建议修改建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》，增加将被挂靠企业将降低一级资质的处罚程序和法律后果。
为此，应改革建筑企业资质管理体制，形成施工企业资质有进有出、能上能下的有序流动的态势，避免施工特级和一级资质只进不出的垄断状态；施工企业资质垄断是造成“施工挂靠”的重要因素之一，打破施工企业总包和一级总承包资质垄断，也是解决施工挂靠的必由之路。
五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关资质不足的补正效力规定，实际上已进行了司法探索。
该《司法解释》第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”。这条规定，并没有将承包建设工程的施工企业资质不足行为，确定为无效，而是给予了施工企业资质补正的机会。这种前沿的司法理念，对部分建筑施工挂靠行为合法化的立法修订，也具有重要的指导意义和司法探索作用。
韦伯曾经提出，“法学家和法学工作者的使命就是发现并构建这些存在于特定时空下的文明的法律前提，并由此给出一种评价性的理论。指出立法应符合的理想状态。” 当法律与现实发生冲突，法律本身不能实现其普世、警世价值时，改“堵”为“疏”、因势利导，应成为立法价值之选择。

（作者单位：上海市世代律师事务所）