施工带资垫资六大忌.docx

施工带资垫资六大忌来源：2010年2月4日建筑时报6版景观绿化专栏法律顾问案例选登(1) 作者：上海元始律师事务所 李宗猛律师开发商的资金来源主要是自有资金、银行贷款、承包商的带资垫资和销售款项。无论实力多么强大的开发商，不可能全部用自有资金进行开发建设。在市场低迷、贷款紧缩导致资金不足时，开发商的眼光无疑会投向承包商。订立承包合同时，不少开发商要求承包商带资垫资，甚至以借款或保证金名义，要求承包商帮助解决部分资金缺口，由此衍生的纠纷时有发生。承包商明知其中存在风险，但有时又迫于市场压力，为承接工程而不得已答应开发商的带资垫资、借款或保证金要求。从规避风险的角度，带资垫资之前，承包商需要牢记以下六个方面的注意事项。 1.带资垫资项目，不能单看对方来头，应对开发商的资信背景进行审慎调查，切忌为对方的光环所迷惑而疏于防范。非法融资、集资、诈骗者，在事发之前，几乎个个都有一身的光环。前几年曾有一定影响的阮希玮诈骗案(阮据说是前任上海市委书记陈良宇引进的“知名企业家”)，阮租用办公室在南京路上最豪华地段，办公室装修得富丽堂皇，反正都是骗来的钱，花得不心痛。阮骗了数家银行都没有出事，骗了我们一个当事人1000万元，以发包工程的名义，让当事人预先缴纳工程保证金。这个当事人是包工头出身，赚1000万元可不容易，为了讨回这个钱，他一边请阮吃饭，在饭桌上阮没答应付钱，他当场报警，让警察将阮抓起来，由此阮背后诈骗几个亿的事情才一道跟着曝光。甚至有租用钓鱼台国宾馆作为办公场所的真实诈骗案例。对方号称是某副司令的儿子，办公室在北京钓鱼台，把自己的事业说得花好稻好，骗得当事人不仅把自己的钱和朋友的钱借给这个“副司令的儿子”，而且组建监理班子，拉上十来个监理人员帮他们建项目。累计100多万的监理费，到今天1分钱都没有讨到。据介绍，总承包单位被骗垫资的钱更是以千万计算。 2.开发商的前期手续非常完备，要有确切可靠的土地批租和规划许可手续。手续不完备的项目，承包商一旦垫资进入，日后很难抽身。某农业用地项目，想打擦边球，以“教育科研用地”的名义建休闲酒店。承包方打给对方600万元保证金，并承诺垫资到结构封顶。承包方进场后打完桩又花掉1000多万。打完桩之后，才从侧面了解到该项目日后能否销售大成问题。继续往下干，垫资只会越垫越多，能不能拿到钱是未知数。承包方陷入两难境地，干又不是，停又不是。而开发商一点感觉都没有，一个劲催促承包方复工，工程款是没有给的，因为承包商原先承诺要结构封顶。至于风险，开发商觉得也没有什么了不起，项目失败了，最多将这个项目公司关掉，农业用地也没花多少钱。现在开发商又注册了一个新的公司，到鄱阳湖边忽悠了近千亩的地盘，前期启动资金同样打算让承包商打保证金并垫资施工。 3.带资项目，必须资金快速回笼有望，例如住宅、商铺、办公大楼。对于工业厂房、酒店、市政工程等收益慢、难变现的项目，切忌垫入巨额资金。住宅、商铺、办公楼，可以说是“硬通货”。这样的带资项目，万一开发商资金链断裂，承包商可以要求开发商以房子抵工程款。拿到房子可以抵押、变现，甚至直接将房子让给材料商或施工班组，以冲抵材料款或分包工程款。承包商总是可以解决大部分资金缺口，不至于血本无归。而且这样的项目，开发商本身进行资金腾挪的余地也比较大，承包商的风险相对较小。厂房、酒店类项目则不然。某超豪华五星酒店，号称当地第一高楼，铁道部旗下一特级承包商中标承建。订立合同时，承包商给甲方700万保证金。加上垫资，工程量一共有5000多万。对方支付1300万之后，就无力支付了。由于酒店的设计格局已定，功能上无法更改，亦无法拆散零敲碎打地卖给一个个购房者。整体出售，也没有人有如此巨大的实力来接盘。项目无法变现，没有新的资金注入，工程无法启动，承包商至今还有四千多万的垫资款无法收回。 4.开发商应有非常成熟的专业管理团队，此前已独立成功开发过类似的项目，并成功销售。承包商垫资，是要承担资金利息的。如开发商建设顺利，垫资款如期回收，承包商的利润能够消化资金成本。如果开发商没有专业的管理人员，项目不能如期建成，承包商的压力就会加大。某住宅工程，30余层。投标报价时，从常规判断，1年半左右能够建成，承包商按此估计承诺了垫资条件。但是，开发商请的总经理不大懂行(承包商自身技术力量薄弱可能也有一定原因)，打算一年封顶的两年还封不了顶；预计一年半完工的，到第四个年头，开发商还在修改外立面设计，工程完工遥遥无期。按照垫资合同，没有完工，开发商可以仅支付少量款项。说起来，开发商一天也没有拖欠，但承包商几千万资金拖累在项目之中动弹不得，支付的利息早就把一点利润吃光了。 5.在垫资条件较为苛刻时，对于没有实力的个人承包商，不宜让其挂靠垫资施工。无可讳言的是，挂靠或转包行为尽管与法律相悖，但在建筑市场上普遍存在。挂靠施工的企业或个人，对企业的归属感和荣誉感毕竟不强。需要较大垫资额度时，一旦挂靠者资金跟不上，信誉不好的，多数会采取两种手段：其一是要求甲方提前支付工程款，采用各种手段软磨硬缠，有时能得逞，但是无可避免要伤害被挂靠单位的企业信誉。其二，挂靠者将收到的一点工程款收进自己的腰包，欠付的材料款、分包工程款、民工工资等，向被挂靠企业身上一推。由于挂靠行为不可法，法院将判决被挂靠的企业承担付款责任。现在多数材料商、分包单位均知道以被挂靠的企业作为被告追讨债权，被挂靠企业可以说存在百分之百的风险。所以，在需要较大垫资时，不要轻易允许没有信誉、实力的承包商挂靠施工。 6.对于借鸡生蛋的项目，不宜带资垫资。所谓借鸡生蛋，是指发包方本身没有土地、没有房屋，租用别人的场所装修后经营(开酒吧、酒店、浴场等)。承包商工程款最大的保障之一是法律授予的优先受偿权。合同法第286条规定，对于承包商施工的工程，如果开发商无力支付工程款，承包商可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。即使开发商将在建工程抵押给银行，承包商的工程款也先于银行贷款优先受偿。优先权是承包商的护身符，但是，优先权的行使是有条件的。在发包人并非装修工程所依附的建筑物的所有权人的情况下，若该装修装饰工程未征得建筑物所有权人同意担保，该装修装饰工程的承包人不享有优先受偿权。由于房屋产权人愿意为承租人提供连带担保的例子极为少见，因此对于这类租赁房子“借鸡生蛋”的项目，装修单位多数情况下不享有优先受偿权，面临的风险也比较大。发包方租房后经营不善，致使无力支付工程款、甚至连房租也付不出来的例子，我们曾多次碰到。刘某借资质承包的杨浦某浴场，近400万元垫资款没有着落。找房东，房东不承担责任；找发包人，发包人因浴场开不下去、回到黑龙江一走了之。在十几家材料商、包工队的围攻下，刘某灰头土脸，走投无路。一个项目垫资不慎，整个企业就可能被拖垮，承包商应有足够的戒心。条件许可的情况下，最好能请专业人员，对垫资带资项目的风险进行初步的判断。