服务期协议解除.pdf

目前，包括飞行员在内的劳动者在工作期限未届满的情况下单方解除劳动合同是否构成违约，司法实践中认识不一，主要问题涉及到劳动合同与服务期协议的区分及这两种合同的解除与违约的认定等问题，笔者就此问题试作探析。服务期协议及其特征 一般认为，劳动合同的种类，按照合同期限的不同，可以分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同，又称定期劳动合同，是劳动合同双方当事人明确约定合同有效的起始日期和终止日期的劳动合同，期间届满合同即告终止。无固定期限的劳动合同，又称不定期劳动合同，是劳动合同双方当事人只约定劳动合同的起始日期，不约定其终止日期的劳动合同。以完成一定工作为期限的劳动合同，是指劳动合同中不明确约定合同的起止日期，以某项工作或工程完工之日为合同终止之时。我国劳动合同法第二十二条第一款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”这种由用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业的技术培训，该劳动者承诺就培训所获得或保持的专业技能为用人单位服务，并约定服务期的协议，我们将其称为服务期协议。这种服务期协议具有以下特征：1.用人单位提供专项培训费用 按照我国劳动法第六十八条的规定，用人单位应当建立职业培训制度，按照本单位工资总额的一定比例提取培训费用，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定服务期的条件。能够约定服务期的，必须是用人单位提供的专项培训费用，即用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供的数额较大的专项培训费用，这种培训费用用于对特定劳动者进行定向专业培训。2.对劳动者进行的是专项技术培训 所谓专业技术，包括专业知识和专业技能。如从国外引进一条生产线、一个项目，必须有能够操作的人，为此，把劳动者送到国外去培训，回国后从事此工作，此培训就是专项技术培训。而用人单位对劳动者进行的基础的职业培训，即按照工作需要对职工进行的职业道德、管理知识、技术业务、操作技能等旨在提高劳动者在职劳动素质和能力的教育和训练活动，不可以约定服务期。比如，从事技术工种的劳动者，上岗前必须经过培训。这是劳动者接受职业技能培训的权利，不是我们前面所说的专项技术培训。3.服务期协议与劳动合同并存，各自具有独立性 服务期不同于劳动合同期限，通常是指劳动者因接受用人单位提供的专项技术培训而承诺为用人单位服务的期限。劳动者与用人单位就培训和服务所达成的协议就是服务期协议，其不能代替劳动合同，也不能被劳动合同所吸收，成为劳动合同的一项内容，它是依附于劳动合同而又具有独立性的协议。有服务期协议必然还有劳动合同，但有劳动合同并不必然有服务期协议。在劳动合同与服务期协议并存的情况下，用人单位与劳动者既受劳动合同的约束，又受服务期协议的约束。通常情况下，服务期与劳动合同的期限应当是一致的。但也有短于或长于劳动合同期限的。对于服务期短于劳动合同期限的，劳动者按服务期约定履行到期后可以不再从事这种约定的服务，也可与用人单位协商继续履行。在服务期长于劳动合同期限时，上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知(一)中规定：“劳动合同当事人按照条例第 14条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同”4.服务期协议的表现形式不一，可约定违约金 一般说来，服务期协议与劳动合同是分别订立的，但也并不排除用人单位与劳动者在签订劳动合同时就专项技术培训同时进行约定，无论是分别签订还是同时签订，都不影响服务期协议的独立存在并具有的约束力。比如飞行员与航空公司签订的劳动合同。由于飞行员属特种职业，在飞行员履职期间，航空公司必须为飞行员提供专项培训费用进行培训，以提高或保持飞行员的履职能力。因此，如果飞行员与航空公司没有单独签订服务期协议，应当从飞行员与航空公司的劳动合同中剥离出这种服务期协议来。劳动合同法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”这就是说，除劳动合同中涉及商业秘密和与知识产权相关的保密事项以及竞业限制可约定由劳动者承担违约金外，其他劳动合同是不得作此约定的。而服务期协议可以约定由劳动者承担违约金。服务期协议与劳动合同解除比较 通过前面的分析我们不难看出，服务期协议就其本质而言，实际上是劳动者在与用人单位形成劳动关系后(或形成劳动关系时)，劳动者因接受用人单位提供的特殊待遇而承诺为用人单位进行特定服务，双方之间所产生的一种合同。这种合同虽依附于劳动合同而存在，但其形成的条件、约定的内容等与劳动合同区别显著。劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为，应适用劳动法和劳动合同法。依照这些法律的规定，劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除等。就劳动者单方解除劳动合同来说，法律规定有两种情况：一是预告解除。依照劳动合同法第三十七条的规定，劳动者只要提前30 日以书面形式通知用人单位，或者在试用期内提前3 日通知用人单位，劳动者就可以解除劳动合同。在预告解除的情形下，劳动者无须说明任何法定事由，只需履行预先书面通知用人单位的义务即可解除劳动合同。二是无须预告的解除。依照劳动合同法第三十八条的规定，只要出现了该条所规定的法定情形之一，劳动者不需提前预先告之用人单位，即可随时通知用人单位解除劳动合同。这种解除对劳动者来说也不构成违约。劳动合同法第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”劳动者单方解除劳动合同构成违约的，只有两种情形：1.劳动者违反本法规定解除劳动合同。即劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定主张解除劳动合同，而没有证明用人单位存在该条规定的法定情形之一的，构成违约;劳动者非依法定事由主张解除劳动合同，而没有按照第三十七条的规定履行通知义务的，构成违约;2.劳动者解除劳动合同违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制的，构成违约。服务期协议是在劳动关系建立的前提下独立于劳动合同的合同。虽然服务期协议的解除并不导致劳动合同的解除，但劳动合同的解除却必然导致服务期协议的解除。当劳动合同的解除导致服务期协议解除时，服务期协议的解除不能和劳动合同的解除一样，仅适用劳动法和劳动合同法关于劳动合同解除的规定。当然，服务期协议的解除又不能排除劳动法和劳动合同法的适用。合同的解除具有协议解除和单方解除两种基本形式。仅就单方解除而言，所谓合同的单方解除，是指在具备法定事由时合同一方当事人通过行使解除权就可以终止合同效力的解除。基于服务期协议与劳动合同和一般民事合同的区别，一方面，服务期协议的劳动者单方解除必须具有“法定事由”，不得像劳动合同一样，还可非依法定事由“预告解除”而不构成违约。另一方面，服务期协议劳动者单方解除的“法定事由”应当包括劳动合同法第三十八条所规定的法定事由，以及民法通则和合同法关于当事人可以单方解除合同所规定的法定事由。由此，在劳动合同和服务期协议并存的情况下，劳动者的单方解除行为可能出现如下情形：劳动者仅依民法通则或合同法的规定单方解除服务期协议符合法律规定的，服务期协议的解除不构成违约，劳动合同并未解除。劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同从而解除服务期协议，用人单位具有法定解除情形之一的，不仅劳动合同的解除不构成违约，服务期协议的解除亦不构成违约;用人单位不具有法定解除情形的，两个合同的解除均构成违约。劳动者依照劳动合同法第三十七条的规定仅履行了通知义务，单方解除劳动合同从而解除服务期协议的，劳动合同的解除不构成违约，服务期协议的解除构成违约。结 论 通过以上分析，可得出以下结论：在飞行员与航空公司之间存在着两个合同：一是无固定期限的劳动合同，一是服务期协议。该协议约定的服务期与劳动合同中约定的工作期限是一致的。飞行员在工作期限未届满的情况下向航空公司辞职，既属单方解除劳动合同，亦是单方解除服务期协议。在飞行员依照法律规定提前 30 日书面通知航空公司后辞职的情况下，劳动合同的解除并不构成违约，不能认定飞行员“在工作期限未届满的情况下向航空公司提出辞职，属单方解除劳动关系，已构成违约。”飞行员辞职解除了与航空公司的劳动关系，亦导致了双方服务期协议的解除。由于飞行员仅依法律规定履行了通知义务，并没有证明航空公司存在法定的解除合同事由，虽劳动合同的解除不构成违约，但服务期协议的解除构成违约，飞行员就服务期协议的解除应当向航空公司承担违约赔偿责任，而不是就造成培养(训)费的损失予以补偿。