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法学探讨——律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析
发布时间：2012-2-9  阅读：1157次
                               王晓艳

  BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写，即建造—运营—移交。由于BOT项目涉及政府的特许权，所以又称为政府特许权经营，是指政府将基础设施公共工程项目的特许经营权授予针对项目设立的项目公司，项目公司依托项目进行融资、建设，并在特许期内运营，以项目收益偿还贷款、获得回报，在特许经营期满时将项目设施无偿移交给政府的投资建设方式。
  特许经营权协议是项目所在地政府与项目公司对项目公司在融资、建设、运营、移交基础设施项目的各阶段权利和义务进行约定的法律文件，是 BOT项目实施的基础，签订一份完备的特许经营权协议对于整个BOT项目的顺利实施至为重要。目前建设部已经制订了城市供水、城市管道燃气、城市生活垃圾处理、城镇供热和城市污水处理等领域的特许经营协议示范文本，但其他许多领域的BOT项目由于缺乏示范文本的指导，仍有很大的协商空间，笔者结合我国现行的BOT相关规定对律师在审查特许经营权协议应注意的若干要点进行分析，以期帮助BOT项目参与各方在在签订特许经营权协议时防范风险。
  一、签约主体要正确
  特许权经营协议的性质是政府将基础设施的经营权授予投资人，由投资人进行投资建设和经营。一般情况下，由政府作为授予特许经营权的一方和投资方签订特许经营权协议，但根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条的规定，“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”政府也可授权市政公用事业主管部门和投资方签订特许经营权协议，在这种情况下，应当审查签约的政府部门是否得到政府的合法授权，并应将此授权的书面文件作为合同的附件，以确保协议的合法性。除了直辖市、市、县人民政府或其授权的行业主管部门以外，任何企业法人即使得到当地政府或行业主管部门的授权，也不能成为特许权经营协议的签约主体。
  二、审查项目的合法性
  项目的合法性是BOT项目得以实施的前提，要确认项目是否合法，应核对项目立项通过的审批文件其审批部门是否有法定审批权，其中利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批准，而内资的BOT项目则应根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。此外，还应根据《招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定对项目的招标程序进行相应审查，以确保项目经过合法审批并通过合法有效的招标程序确定投资人。
  三、项目土地使用权的取得
  项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。根据《土地管理法》第五十四的规定，经县级以上人民政府批准，城市基础设施建设用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，可以划拨形式取得。如果项目用地是以划拨形式取得的，在利用项目用地进行抵押融资会牵涉到划拨用地的抵押问题，因此应当要求政府确认不以市政公用项目为由拒绝给予划拨用地的抵押登记，但项目公司在办理划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。如果政府不同意以划拨土地使用权进行融资抵押担保，双方应在特许权经营协议中约定，在项目特许期内任何时候，投资方决定将划拨土地使用权转变为出让土地使用权时，政府应当予以同意，在投资方支付相应费用并办理相关手续后，可以用于融资抵押，以保证投资方的融资需求。如果项目用地是以出让方式取得的，根据目前的土地政策，即使是工业用地也应当通过招标、拍卖或挂牌方式取得，并且未经政府事先书面同意，项目公司不得变更土地用途。如果项目用地涉及拆迁，还应当在特许权经营协议中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定，以避免由于政府的征地拆迁延误导致BOT项目建设的延误给投资人造成的不利影响。
  四、关于特许经营期限的约定
 （1）约定合理的特许经营期限
  投资方投资BOT项目是要在项目投资建设完成后通过一定期限的特许经营获取经营收益来收回投资成本、获得投资回报，因此特许经营期限的约定对于当地政府和投资方存在利益博弈，只有确定合理的期限才能保证双方利益的平衡。建议投资方在进行项目可行性研究时，对投资收益期限进行科学测算，以期在签订协议时，能够争取到有利的特许权经营期限。
 （2）约定延长特许经营期限的情形
 《市政公用事业特许经营管理办法》第十二条规定，“特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。”目前大多数特许经营权协议都在此限定范围内采用固定的特许经营期限，但由于特许经营期限都比较长，在特许经营期内可能发生各种情况而影响投资人的投资收益，因此有必要在特许经营权协议中约定调整特许经营期限的情形。建议可将以下情况约定为特许经营期延长的条件：
 （a）在项目建设过程中发生不归因于投资方的建设延误（如建设期间发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石钱币等具有考古、地质研究等价值的物品或其他影响施工的地下障碍物，需要采取有效保护措施的而导致项目建设延误），政府应允许项目建设工期和特许经营期相应顺延；
 （b）由于政府违约或不可抗力事件致使项目建设完成开始实现商业运营的时间被延误，政府应通过延长特许经营期限补偿投资方的利益；
 （c）在项目运营期间，由于不可抗力造成项目工程或项目设施的重大损坏，使投资方遭受重大损失且投资收益的回收受到严重影响时，政府可以通过同意延长特许权经营期限使投资方的损失得到一定补偿。
 （d）如果在项目建设或运营过程中，应规划变更或因实际需求增加需要扩大项目规模导致投资方投入增加，政府应与投资方协商延长特许经营期限，以保证投资方的利益。
 （3）提前终止特许经营期限的情形
  在特许权经营协议中对提前终止特许经营期限一般都会有所约定，当投资人发生明显的违约行为并且在政府要求其进行补救时反应迟缓，政府除了设置相应的违约惩罚条款外，在严重的情况下，政府可以根据协议约定终止投资方的特许经营权。如果是政府违约或者发生不可抗力导致特许经营协议无法履行，投资方可以向政府发出终止协议的通知，并要求相应补偿。如果发生重大的法律变更导致投资方无法履行特许权经营协议约定的义务，协议双方根据法律的规定终止特许权经营期限，投资方有权要求政府予以相应补偿。
  对于提前终止特许经营期限的补偿约定也体现了地方政府和投资方的利益博弈，如果是投资方违约，政府可以提取履约保证金或维护保证金保证项目的建设完成或运营的延续性。在政府违约的情况下（包括重大法律变更导致的提前终止），对投资方的补偿除了已投入资金外还应补偿投资方的预期利润，而在不可抗力导致协议无法履行提前终止特许经营期限的情况下，在保险不予赔偿的范围内，政府应给予投资方一定补偿，并且在进行补偿后政府有权接收项目设施。
  五、经营权及项目公司股权转让的限制
  根据《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条的规定，获得特许经营权的企业不得擅自转让、出租特许经营权。为了防止投资方通过转让项目公司股权的方式变相转让特许经营权，应当在特许经营权协议中对项目公司原始股东的股权转让加以限制，但限制的期限应当合理约定，一般以项目建设完成之后若干年为限，因为此时BOT项目已经开始运营收益，政府的风险已经降低了，应当允许投资方根据自身的投资策略进行股权转让安排。
  六、项目配套设施的建设问题
  有些BOT项目可能涉及到配套设施的建设问题，最典型的如污水处理厂，政府通常只将污水处理项目的建设和经营权授予投资方，但污水收集管网是由政府自己建设，在这种情况下，有必要在特许权经营协议中对污水收集管网的建设完成时间及未按时完成的违约责任承担进行合理约定，以避免污水处理项目建设完成了，污水收集管网尚未完成，造成运营时间的脱节，更有甚者，由于政府的配套设施迟迟没有完成，使得耗资数千万元的污水处理厂成为“晒太阳工程”。笔者曾介入的一项污水处理BOT项目，在特许权经营协议谈判过程中，由于政府不愿意就污水收集管网的建设时间作出承诺并在协议中进行约定，投资方最终放弃了这一项目。
  七、或取或付条款的约定
  在提供产品和服务类的BOT合同中会有或取或付条款（take-or-pay）的约定，这一条款是指政府和投资方达成协议，由政府承担按期根据协议约定的单价向投资方支付最低数量项目产品或服务金额的义务，而不问事实上投资方是否提供上述数量的产品或服务。以污水处理项目为例，在投资方建成投产后，如果政府不能按照合同约定供水（如上文所述污水收集管网未完成或收集的污水水量不足），导致投资方设施停用或运转不足的情况，政府应按约定的保水量和污水收费保底标准向投资方支付污水处理费。这一条款是对投资方基本收益的保障，也是政府对其履行合同义务的一个保证，因此，在提供产品和服务类特许经营权协议中，应特别注意该条款的约定。
  八、担保问题
  由于BOT项目建设运营周期都很长，所需资金额很大，在项目实施过程中不可避免地涉及到各种担保的问题，在审查特许权经营协议中要特别注意担保条款的约定，主要包括履约担保和维护担保。
  履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。履约担保可以通过履约保函的形式提供，可以约定根据建设进度递减履约保函的金额，以减少投资人的财务成本，履约保函的有效期限一般应在维护担保生效时结束。
  维护担保是对项目运营期间的维护和项目移交后的缺陷责任期内的维护所设定的担保。维护担保通常也是以保函形式提供，如果在项目运营期间或项目移交后的缺陷责任期内投资人不积极履行维护义务，政府有权提取维护保证金用以维护项目设施，确保项目的正常运转。维护保函的有效期应当在移交缺陷责任期届满时结束。
  九、项目的移交
  BOT项目的最后环节即为项目的移交，移交的内容涉及项目房产、设备、技术资料、人员等多方面内容，双方应组建项目移交委员会或者类似的联合工作机构来完成移交工作。在特许权经营协议里应当对移交委员会的组成、移交范围、移交程序、风险的承担、权利的转移、技术转让和培训、及移交后的缺陷责任期等进行具体约定，以避免到移交时因责任不明发生争议。特别需要明确的是进行最后恢复性大修的时间和范围、性能测试的规范要求以及零配件的充足配备，以保证政府在接收项目后能正常延续运营。
  BOT项目特许经营权协议的内容反映了政府对特许项目授权内容的基本原则和立场，项目的其他合同都应以特许经营权确定的原则为基础，因此，签订一份内容完备、授权明确的特许经营权协议对于项目的建设、运营和移交的顺利进行是至关重要的，作为专业律师在审查特许经营权协议中应当合理把握协议双方权利义务的均衡，切实保障各方利益。