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从最高院案例看划拨土地使用权转让批准之认定问题
旷小明
广东伟伦律师事务所合伙人，2002年开始执业，擅长于刑事辩护、不动产等商事争议处理。
按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十五条之规定，在符合相应条件情况下，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让。划拨土地使用权转让之审批属政府土地管理部门的行政职责，标题中提出的批准认定问题，大部分法律人士可能会想当然地哑然失笑，认为不具备研究价值，但司法实务中对此问题却往往存在争论，一些经验丰富的法官、律师相互之间对此类法律事实往往有着截然不同的看法。笔者在此就最高人民法院（以下简称最高院）（2016)最高法民再121号案例予以简析。
案情精简版
案情简介难免冗长，或许对大部分读者没有吸引力，笔者在此先以对话版予以精简：
阳光壹佰公司：法官大人，我在2003年8月8日签协议买二建公司的划拨土地，付了1879万元，但二建公司没将土地给我，所以要退钱、付利息。
二建公司：法官大人，冤枉啊!我是收了钱，但我房屋拆掉了，土地交回给了政府，政府在2011年又将土地卖给阳光壹佰公司了，所以我不退钱。
济南市国土资源局：法官大人，我没批准二建公司将划拨土地转让给阳光壹佰公司。我在2007年收回了二建公司土地，付了5万多元，还有1879万元补偿款没付，但，正准备付。
济南中院：政府没批准转让，合同无效，二建公司退钱、付部分利息。
山东高院：政府没批准转让，合同无效，二建公司退钱、付部分利息。
最高院：国土局说谎，你批准了。合同有效，二建公司不退钱。
阳光壹佰公司：我摘牌时又付了钱啊，政府还要付1879万给二建公司呢。
二建公司：国土局，快付我那1879万元补偿款。
济南市国土资源局：我没批准啊，我是以挂牌方式将地出让给阳光壹佰公司。现在最高人民法院说我批准了，哪我究竟是批准了，还是没批准呢？后面的1879万元补偿款我还该不该付给二建公司呢？
案情简介版
济南阳光壹佰房地产开发有限公司（以下简称阳光壹佰公司）计划在济南市槐荫区刘长山路开发建设“济南阳光壹佰国际新城”项目， 2002年10月8日，由济南市国土资源局、济南市建设委员会、原济南市第二建筑工程总公司（济南二建集团工程有限公司前身，以下简称二建公司）、阳光壹佰公司四方签订了《收回国有土地使用权协议书》。2003年8月8日，二建公司与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》，约定二建公司将位于济南市槐荫区刘长山路17号土地（为划拨用地，以下简称17号土地）以1879万元转让给阳光壹佰公司。协议签订后，阳光壹佰公司支付了价款1879万元，二建公司按约定拆除了地上所有建筑物。2007年12月5日，济南市人民政府批复同意收回17号土地使用权，后济南市土地储备交易中心与二建公司订立《国有土地使用权收回（购）合同》（以下简称收回合同），约定收购该宗土地使用权，并按照土地评估价格的60%、地上建（构）筑物评估现值予以二建公司补偿，总额约1884万元。
后经济南市国土资源局于2011年挂牌出让，阳光壹佰公司摘牌取得17号土地使用权，并交纳了出让金。阳光壹佰公司向山东省济南市中级人民法院（以下简称济南中院）起诉，提出了确认阳光壹佰公司与二建公司于2003年8月8日签订的《土地有偿转让协议书》无效、二建公司向阳光壹佰公司返还转让款1879万元及利息等诉求。
济南中院就济南市土地储备交易中心向二建公司收储涉案土地以及由济南市国土资源局再行出让给阳光壹佰公司的相关情况向济南市国土资源局和济南市土地储备交易中心进行调查。济南市国土资源局向济南中院出具复函，载明：“1.2003年8月8日济南二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司签订的《土地有偿转让协议书》（简称该协议）系该双方之间的民事行为，该协议约定转让的土地为划拨土地，转让并未取得我局的批准。至于该协议是否有效以及是否履行，法院应依据有关法律法规进行判定。2.2008年我局根据法律及政策规定将该地进行收储，并于2011年公开挂牌出让。济南阳光壹佰房地产开发有限公司通过此次挂牌取得土地使用权并交纳土地出让金，与2003年8月8日的协议不存在关联。3.我局暂缓向二建支付的1879万元，系因收储土地应给二建的补偿，与2003年8月8日协议无关。之所以暂缓支付，系由于二建与济南阳光壹佰房地产开发有限公司的纠纷，我局亦是依据贵院发出的协助保全的通知，暂缓向二建支付1879万元。”
济南中院于2014年11月17日作出（2013）济民一初字第20号民事判决，判决确认《土地有偿转让协议书》无效、二建公司应向阳光壹佰公司返还转让款1879万元并支付部分利息。二建公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，二审维持了一审判决。二建公司仍不服，向最高院申请提起申诉，最高院裁定提审本案。
最高院认为，济南市人民政府对该区域的总体规划是二建公司与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》的依据和原因。正是基于案涉刘长山路17号地块被济南市人民政府列入该地区规划范围，且济南市人民政府明确该地区规划范围内的开发建设由光华公司（阳光壹佰公司关联公司）实施，二建公司才与阳光壹佰公司签订《土地有偿转让协议书》。阳光壹佰公司之所以未能按约定办理17号地块国有土地使用证，是因为2004年国土资源部、监察部联合发文（国土资发[2004]71号令）要求2004年8月31日后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权，并非二建公司原因所致从17号地块转让过程可以看出，在国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令之后，济南市人民政府按照国土资源部和监察部要求，对于17号地块，采取先由济南市土地储备交易中心从二建公司收回，再由济南市国土资源局通过招拍挂方式与阳光壹佰公司签订出让合同，向阳光壹佰公司出让17号地块使用权。该事实也表明济南市人民政府实际同意二建公司将17号地块使用权转让给阳光壹佰公司，故协议约定转让的划拨用地已经济南市人民政府批准同意，案涉《土地有偿转让协议书》为补偿性合同，合法有效。在本案一审期间，济南市国土资源局向一审法院出具复函说明二建公司与阳光壹佰公司之间转让划拨土地未经其批准，与本案事实不符，本院不予采信。其次，济南市国土资源局与阳光壹佰公司2011年5月23日签订《国有建设用地使用权出让合同》第六条、第七条约定合同项下的国有建设用地使用权出让年期为（至2074年7月12日）63年，按合同第六条约定的交付土地之日起算；原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，居住用地使用权出让年限为70年。据此可知，济南市国土资源局实际在2004年就已经将包括案涉刘长山路17号地块在内的土地使用权出让给了阳光壹佰公司。只是因为国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令，未能办理协议出让手续。虽然济南市土地储备交易中心在济南市人民政府批准收回案17号地块使用权后与二建公司签订收回合同，但本案并无证据证明济南市土地储备交易中心向二建公司支付了合同约定的收购补偿费用。故综合本案证据可以认定，在国土资源部、监察部联合下发国土资发[2004]71号令之后，济南市国土资源局与阳光壹佰公司2011年5月23日签订《国有建设用地使用权出让合同》，是对出让17号划拨用地使用权补办的出让手续。最高院据此判决撤销山东省高级人民法院(2015)鲁民一终字第79号民事判决、山东省济南市中级人民法院(2013)济民一初字第20号民事判决，并驳回济南阳光壹佰房地产开发有限公司的诉讼请求。
最高院裁判理由驳析
笔者对最高院的上述判决并不认同，其裁决存在如下问题：
1.漠视了济南市国土资源局挂牌公开出让17号土地这一具体行政行为的法律性质，在民事诉讼中对行政机关具体行政行为进行了合法性审查。济南市国土资源局挂牌公开出让17号土地使用权，是因履行其土地管理行政职责而实施的具体行政行为，虽然，该宗土地最终由阳光壹佰公司摘牌取得，但该挂牌出让过程中仍存在阳光壹佰公司以外民事主体成功摘牌的可能性。若将该挂牌公开出让行为视为济南市国土资源局批准二建公司向阳光壹佰公司转让划拨土地之具体行政行为，或是对2003年《土地有偿转让协议书》的追认，那么则意味着最高院认定上述挂牌行为排除了其他民事主体的参加，并认定济南市国土资源局上述挂牌出让行为违反了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定的公开、公平、公正和诚信的原则。上述裁判理由，是在民事诉讼过程中否定了济南市国土资源局挂牌公开出让土地这一具体行政行为的合法性，构成了对行政机关行政权利的不当干预。
2.使用年限问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定了居住用地使用权出让最高年限为70年，但可以低于70年。阳光壹佰公司取得土地使用权年限为63年，不能以此事实来倒推济南市国土资源局在七年之前即2004年就已经将17号地块使用权出让给了阳光壹佰公司。
3.会引发二建公司可能获得重复补偿的问题。二建公司在2003年签署协议之后，已取得阳光壹佰公司支付的1879万元转让款。济南市国土资源局在诉讼过程回函确认，将依据2007年12月的《国有土地使用权收回（购）合同》，向二建公司支付剩余1879万元补偿款。本案二审判决生效后，阳光壹佰公司已向济南中院申请强制执行，法院扣划了济南市国土资源局准备向二建公司支付的1879万元款项。最高院判决出来后，二建公司即向济南中院申请执行回转，由此已出现了新的纷争。有兴趣者可上网检索（2016）鲁01执异750号、（2017）鲁执复40号、（2017）鲁01执异266号、（2017）鲁执复217号四份执行裁定书。若二建公司在上述纷争不能获得二次补偿，不排除其再依据《国有土地使用权收回（购）合同》约定起诉济南市土地储备交易中心要求支付剩余1879万元补偿款的可能性。
相关案例
分析上述案例之缘起，也正是因为笔者近期承办了一宗建设用地（划拨）使用权转让纠纷案件，且诧异于承办法官法律思维的独特性。
案情简介：某区某街道办于2005年与D公司签署合作合同，约定由街道办出地、D公司出钱合作建设，街道办将其名下用途为公共建筑用地的划拨用地过户到D公司名下，项目建成后双方按比例分配房产。但因该地块为划拨用地，多年未开发（仅有少许配电房等临时建筑物，无产权登记），且按城市规划可调整为商业用地，土地不能过户到D公司名下。此后，街道办积极向区政府、市国土资源局申请，要求将土地挂牌出让给D公司。市国土资源局于2005年12月收回该地块，并在相关部门按城市规划将该宗土地调整为商业用地后于2006年6月挂牌出让，D公司以850万元的价格摘牌取得了该地块使用权。街道办于2016年向某区法院起诉，要求D公司支付应分配建筑物折价款及延期交付租金损失等约7500万元。笔者与同事有幸担任了D公司的诉讼代理人，考虑到原告为政府机关的因素，我们起草了详尽的答辩状及质证书面意见，精心组织证据提交给合议庭，并在庭审后撰写了23页近15000字的代理词，从案由定性、合同内容违反法律规定无效、合同无法履行、合同没有履行、政府未批准转让、公司摘牌取得土地与合同履行没有关联性等多个角度进行了详尽的阐述。经检索，我们还找到了该合议庭审判长在2015年度办理类似案件的判决书，该判决书认定类似合作合同无效，二审也予以维持，我们也将该判决书作为证据提交给合议庭。但睿智的合议庭法官们无视原告基于土地使用权转让而提出的诉求，也无视合作合同约定的基本内容，以街道办在D公司取得土地过程中提供了相应服务为由认定合同有效，并判决D公司应支付9384万元补偿款（居间费？）。对该份判决的裁决理由，笔者不由膜拜，因为该份判决为各地政府指明了一条快速增加财政收入的捷径，那就是可在挂牌出让土地使用权时以已为摘牌者提供了服务为由，再向摘牌人收取远高于土地出让金金额的服务费用。而根据财政部于2018年3月21日发布的数据，2017年全国国有土地使用权出让金收入为52059亿元。
笔者观点
实践中，第一个案例的情形存在普遍性，即划拨土地上已有合法建筑物、附着物，土地受让人多与原土地使用权人签署协议并支付价款，然后共同推动政府部门批准划拨用地使用权及地上建筑物的转让，因历史原因，划拨用地使用权人多涉及国有资本，故转让需依法以招标、拍卖或挂牌的方式进行。
笔者认为，依据现行法律法规的规定，政府对已有合法建筑物、附着物之划拨土地使用权转让的批准，仅存在如下两种形式：
1.若依法无需经过招、拍、挂方式转让，政府部门之批准转让，则体现为批准原土地使用权人以协议方式转让给受让人，原土地使用权人补缴出让金，受让人支付受让价款；
2.若依法需经过招、拍、挂其中一种转（出）让方式，需补偿给原土地使用权人的全部价款（含实物补偿）就依法应在招、拍、挂公告中体现，或包含在受让人取得不动产而需支付的价款中（受让人自愿另行支付的价款除外）。政府部门对划拨用地使用权转让之批准是体现在批准以招、拍、挂其中一种方式公开出（转）让的环节，而非批准转（出）让特定的受让人。
若划拨用地上无合法建筑物，因不符合《暂行条例》第四十五条第1款第（三）项规定情形，只能由国土部门依照《暂行条例》第四十七条之规定盘整收回，视情况给予原土地使用权人补偿，再依法公开出让，此过程中不存在政府批准转让划拨用地使用权的程序。上述相关案例中的划拨用地使用权，土地使用权人为政府机关，土地上无合法建筑物，街道办无签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金，即《暂行条例》第四十五条第1款规定的第（一）、（三）、（四）三项情形均不具备，不存在可经政府批准转让的可能，故合作合同无效；街道办申请挂牌之行为则依法应视为其主动交回划拨土地使用权，可要求市国土资源局给予补偿。
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