非医保用药不予赔付的法律思考.doc

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机动车商业第三者责任险
对非医保用药不予赔付的法律思考

新保险法施行以来，为保险业的健康发展提供了一个良好的制度基础和法律环境，有力地规范了保险市场，促进了保险行业的健康发展。但另一方面，由于新保险法实施的时间还不长，确有需要结合实践不断进行探索的必要。
目前，在被保险人与保险人关于保险合同的诉讼、仲裁中，有关商业三者险是否应该赔付非国家基本医疗目录范围医疗费的问题，越来越成为诉讼的焦点，甚至成为饱受诟病的问题，分歧的焦点主要在于上述条款保险人是否履行了如实告知义务、如何才算履行了如实告知义务，该条款是否属于保险法规定的无效条款等，本文拟从保险法、合同法的角度分析上述问题，阐明自己的观点。
一、保险公司第三者责任险不赔非国家基本医疗目录范围医疗费的主要依据。
保险公司一般依据保险条款的规定，主张保险合同的订立是双方的真实意思表示，应为有效。保险条款是双方权利义务的载体，条款对合同双方具有同等法律约束力，发生保险事故后应该按双方合同约定执行，例如人保财险的第三者责任保险条款27条规定：保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人有权重新核定。不属于保险人赔偿范围或超出保险人应赔偿金额的，保险人不承担赔偿责任。
卫生部《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》更进一步明确医疗机构在对道路交通事故受伤人员进行临床诊疗的过程中的各项临床检查、治疗包括用药和使用医用材料，以及病房和病床等标准，必须在当地基本医疗保险规定的范围内选择。保险公司的条款也约定符合国务院卫生部的文件精神。
目前大多数传统法院的做法是采纳保险公司的抗辩意见，于此同时主张由保险公司承担的呼声比较高，主要依据是《道路交通安全法》第76条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。另外最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。
笔者认为，上述两条法律与保险公司在商业险中不赔非医保用药并不冲突：
首先《道路交通安全法》于2004年5月1日生效，但此时配套的强制保险并没有出台，于是关于机动车商业三者险的性质纷争不断，一段时间以来，各地法院都是将商业三者险当作强制险来处理了，其实质是让保险人更多的承担了因为法制不完善而带来的社会责任。最后以最高院明传电报的形式确定了：在2006年7月1日以后投保的商业三者险属于商业性质的规定，才算有了定论。
此时我们回头来再细细品位道交法第76条，就会发现保险公司依据条款的约定扣非医保用药与“在第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”的表述并不冲突，因为商业三者险不是强制保险，根本不适用道交法第76条。
其次最高人民法院司法解释第19条，只是谈到赔偿义务人要对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。这里的赔偿义务人多指侵权人，而保险公司在交通肇事案件中并非侵权人。在道路交通侵权诉讼中，承保商业三者险的保险公司并不必然成为直接被告，保险公司也通常不是对受害人所花费的必要的合理医疗费用表示异议，只是主张应该依据自己与被保险人签订的商业三者险约定的责任范围承担合同责任，况且保险人仅赔付非医保用药对于在某种程度上抑制整个社会用药的非理性增长也有一定的制约作用。
说到具体侵权人肇事司机，其当然有义务对受害者合理的医疗费用承担赔偿责任，但是在目前的医疗环境下，过度用药并不鲜见，不论是医院、或者受害人都不同程度的存在过度用药的情形，甚至不排除极少数受害人治疗已有未愈疾病的可能性，那么此时肇事方也完全有权利通过法医鉴定的方式对用药的合理性与关联性申请鉴定。
如果突破商业三者险合同的约定，要求保险人承担非医保用药，扩大保险人承担的责任，一方面践踏了法律关于契约自由的基本精神，势必推翻合同相对性的原理；另一方面势必增加保险公司经营的不确定性，打破基于精算厘定的费率，最终可能导致机动车第三者保险费的上涨，如此以来部分肇事方的过失，将由全社会来承担承担。罗马法有格言称：“行使权利，不损害任何人”，它蕴含了公共秩序原则的意味，如果支持部分机动车肇事方要求赔付非医保用药的权利，势必损害别人，这与古老的罗马法的精神也是相违背的。
二、保险人的明确说明义务
针对保险人强调的合同条款约定，投保人或者被保险人一方通常以合同条款没有被告知为由，主张条款无效，那么该如何认识保险公司的告知义务呢？
1、如何理解保险法17条的附格式条款中附的含义。
保险法17条第1款规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
从字面理解，“附”就是粘附、附着，即保险人向投保人提供投保单的同时，应当将保险人制作的格式条款黏贴、附着在投保单上，以确保投保人在订立合同时能够知悉条款的内容及权利义务分配。从立法目的理解，《保险法》新增该款规定，是为了保障投保人对于格式条款的知情权，确保合同的订立是基于双方一致的真实意思表示。
笔者认为，对于“附”的理解不应当局限于条款是否粘贴、印制在投保单上，只要保险人能够举证，在双方签订合同时，投保人明确知悉保险条款的内容即可，也就是说，投保人在“投保人声明”栏中签字确认保险公司已向其提供格式条款以供知悉，也应当认定保险公司履行“附格式条款”的法定义务。
2、怎样作出足以引起投保人注意的提示，缺乏具体标准
保险法第17条第2款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
与旧《保险法》相比，现行保险法对明确说明的义务规定有所细化。但该规定的可操作性仍然不足。
1、保险法所说的免除保险人责任的条款，具体包括哪些认为不明确，一种观点认为，保险合同中凡是涉及减轻、免除保险人责任或者保险人不承担责任的，均属于免除保险人责任的条款，主要包括：（1）保险合同中约定的除外责任条款；（2）投保人、被保险人违反法定义务或约定义务，保险人可以减轻或免除责任的条款；（3）保险合同约定中约定的免赔额、免赔率条款；（4）保险合同以特别约定方式约定的减轻或免除保险人责任的条款。一种观点认为，免除保险人责任的条款仅指保险条款中的责任免除部分。
笔者认为，新保险法从法律条款中将明确说明义务由“免责条款”扩展为“免除保险人责任的条款”无疑是扩大了保险人 关于免责的说明范围，根据最高人民法院关于保险法的司法解释（征求意见稿）的相关规定，保险人的说明义务应该是包括前述第一种观点的主要思想，对此笔者也表示赞同。
但问题关键是对于保险人如何举证进行了明确说明，现在司法界判决比较混论，导致保险人无所适从。实践中保险人一般对免除责任条款、投保人、被保险人义务条款和赔偿处理条款加黑加粗；对保险责任条款、责任限额条款、合同变更与终止条款等都不会特别加黑加粗，但现在有些地区的法院认为只要保险人有合理的不赔或者少赔理由的条款就需要加粗加黑，没有加黑加粗都会认为不足以引起投保人的注意，进而判决保险公司没有履行告知义务败诉。
笔者设想如果都是这样，届时保险人提供的整个保险条款都会被加粗加黑，如此一来反而起不到醒目的提示作用，因此笔者认为在最高院相关司法解释对保险公司如何进行明确说明义务尚未予以明示的情况下，现阶段应严格尊重保险人提供的由投保人或者被保险人签字的投保单，只要投保单上载有“投保人声明”，声明对保险条款以及免除保险人责任的条款已经知晓，就应当确认保险人履行了说明义务。
二、如何界定保险条款是否有效
对于机动车商业第三者责任险扣除非医保用药的约定，部分当事人认为属于保险法第19条规定的无效条款，我们应当如何看待这个问题？
《保险法》第19条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”
笔者认为对于保险法第19条的规定不能做扩大化的任意解释，所谓免除保险人依法应承担的义务，排除投保人依法享有的权利等应该是保险人基于保险法、合同法等相关法律的规定所对应承担的责任，投保人基于保险法、合同法所对应享有的权利，那么保险法中没有任意一条禁止性规定说保险人与被保险人在签订的商业保险合同中不能约定扣非医保用药的规定，合同法中也没有要求保险公司必须承担非医保用药的相关法律规定，根据契约自由原则以及法无禁止即自由的法理精神，保险人在商业保险合同中约定扣除非医保用药的规定并不违反法定或约定义务，因此不能被认为为无效条款。
与大陆保险法第19条相比较，我国台湾地区“保险法”第54-1条有类似规定。其表述如下：“根据其条款及立法理由，当保险条款的内容偏离一般法律的规定，并且违背诚信原则而对被保险人产生不合理的不利时，条款无效。”相对而言，其对判定条款无效的条件规定的更加明确。
因此笔者认为部分当事人主张扣除非医保用药保险条款无效的论点显然是站不住脚的。这种扩大化的解释与保险的最大诚信原则也是相违背的。
综上，保险人在三者险中依照合同约定扣除非医保用药是合理合法的。于此同时笔者当然也希望在未来的保险发展中，国内保险界能够向西方成熟的保险市场主体学习，设计出更多更好的产品和条款满足市场的合理需要。

保险的衍生最早起源于海上保险，是基于风险分担和风险保障的目的而来，保险的原则是最大诚信原则，正是有了这样的目的和原则，保险业务的发展才能历久弥新，真正起到促进经济发展，维护社会稳定的作用。
保险公司作为保险业务的经营者，一方面要切实履行相关的法律、合同义务，最大限度的维护和保障被保险人的合法权利，同时，社会也应该尊重保险人的合法权益，只有保险人的合法权益得到有效维护，社会的安全网才能越织越密，整个社会才能不断朝着保险文明迈进。

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