1、宾馆厨房向个人包厨后聘用厨师与宾馆
之间是否形成劳动关系？
案情简介：何某等3人于2011年某宾馆开业经营起经招聘进入该宾馆担任厨房部工作人员，负责菜肴烹制工作。某宾馆为何某等3人办理了社会保险缴纳手续。2012年底宾馆为提高管理效率，按照当前宾馆服务业普遍采用的厨房向外包厨做法，将厨房全部工作内容承包给个人，并称承包人为厨师长，包厨协议中约定由厨师长自行招聘人员，人员总工资宾馆支付给厨师长，由厨师长将工资自行决定分配给招聘来的人员。承包协议签订后该承包人经考察厨房原来的人员后认为原厨房工作人员可以符合其工作要求遂将何某等3人继续留用。此时宾馆认为何某等3人是因承包人雇佣而在此继续
2、工作，但何某等3人已与宾馆没有关系，因此宾馆于2012年12月将何某等3人作社会保险减员申报。2013年12月31日承包人包厨时间期满，宾馆决定将厨房另行承包他人，因此终止与原承包人的包厨协议，何某等3人因此不得不离开工作岗位。何某等3人要求宾馆支付解除劳动关系经济补偿金等相关费用，宾馆认为根本没有劳动关系不愿支付任何费用。2014年3月何某等3人向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。
申请人请求：何某等3人均主张宾馆支付未签订劳动合同双倍工资、补缴社会保险及支付经济补偿金。
处理结果：仲裁委员会经审理查明，申请人何某等3人自2011年宾馆开业经营起就一直在宾馆厨房岗位工作。宾馆自2012
3、年12月份起与某承包人签订包厨协议，约定包厨时间为一年，在此期间申请人何某等3人继续在宾馆厨房工作。因宾馆认为申请人何某等3人与宾馆已不是劳动关系，在2012年11月已将申请人的社保关系减员处理。承包人包厨期间，何某等3人的工资由承包人根据工种和岗位确定，报宾馆后由宾馆财务统一向个人发放。据承包人当庭陈述，除承包人不需要考勤打卡外，厨房其余人员均和宾馆其他工作人员一样，需要在宾馆考勤打卡。宾馆在2013年8月份还曾向申请人其中一人发放过员工生日餐劵。另宾馆与承包人签订的包厨协议中载明宾馆与承包人协议订立的法律依据为《劳动合同法》，且协议的内容中包含了厨房聘用人员的工作内容、工作报酬、劳动条件、
4、社会保险、考核指标、管理要求及规章制度等。仲裁委根据以上查明的事实，认为何某等3人与宾馆自2011年宾馆成立起，就在宾馆处提供劳动，既已形成事实劳动关系，并不因宾馆向外包厨而改变何某等3人与宾馆之间的劳动关系，因此仲裁委对申请人主张的经济补偿金及社会保险补缴主张予以支持；对申请人主张的双倍工资因事实劳动关系建立时间为2011年，已经超过劳动争议仲裁时效规定，故予以驳回。
争议焦点：本案争议焦点在于何某等3人在2012年12月宾馆向外包厨后是否仍然存在劳动关系。宾馆（被申请人）认为厨房承包人与宾馆之间签订承包协议，双方之间是完全平等的经济主体，承包人自行聘用工作人员，自主管理厨房业务，不受宾馆
5、的管理和干涉，宾馆与承包人按照协议每月结算承包报酬，因此宾馆仅与承包人发生承包关系，而与承包人聘用的工作人员没有关系，更不可能存在劳动关系。而从何某等3人提交的证据和承包人的陈述看，申请人何某等3人在承包人包厨期间依然必须遵守宾馆的考勤制度规定，工资依然从宾馆处领取，与其他员工一样享受生日餐劵等福利，申请人何某等3人与宾馆之间已经具备事实劳动关系的全部要素。
评析：本案申请人的所有主张能否全部或部分得到支持，取决与申请人与被申请人之间的关系是否属于劳动关系。在被申请人的答辩意见以否认劳动关系，而是认为申请人是厨房承包人个人雇佣的情况下，只能依据双方提供的书面证据及承包人证词对事实进行抽丝剥茧
6、分析实质，从而确认申请人与被申请人之间的关系。从案件审理过程看，本案中申请人提交的证据及被申请人申请出庭的证人证言能够证明申请人事实上接受被申请人的劳动管理和工作安排，并从被申请人处获得劳动报酬和福利待遇。仲裁委认为，被申请人与申请人符合法律规定的用人单位和劳动者主体资格，申请人从事的工作属于用人单位的主要经营业务组成部分，申请人接受被申请人的劳动管理，双方具备劳动关系成立的各要素，被申请人与他人签订包厨协议的事实不能否定申请人与被申请人之间的事实劳动关系。从案件的现实意义看，本案对管理和规范劳动关系具有积极的参考意义。用人单位将其主要经营业务向外承包，究其实质是以此逃避其作为用人单位应当对劳动者承担法定义务和责任的行为。试想如果这种承包行为得到法律的承认，那么不是所有的用人单位均可以将各种业务进行承包经营，实质上的劳动者均可以不被认为是用人单位的员工，则劳动者的合法权益将何在。因此，对于以承包形式掩盖劳动关系的行为，应当坚决予以否定，更好地维护和保障劳动者的合法劳动权益。
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