制度-论我国独立董事制度的现状和完善.doc

内容提要 独立董事制度源于美国， 从中国证监会于2001年颁布了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(以下简称指导意见)开始，独立董事制度陆陆续续的在各个上市公司得到贯彻。独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务的独立董事，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。在这个制度形成后，在保护中小股东权益，为公司决策提供智力支持等方面发挥了一定作用。但在中国公司治理环境下仍然存在一定的问题。 本文以我国的独立董事制度为研究对象，按照发现问题分析问题解决问题的逻辑思路，首先介绍了我国独立董事制度确立的背景缘由，考察了其在我国的运行现状，文章指出，我国引入独立董事制度，主要是为了监督大股东和内部人、解决监事会失灵等公司治理问题。但是，从其运行现状来看，情形并不令人乐观。在此基础上，分析了独立董事制度在我国运行不理想的原因：与监事会存在职权冲突，任免机制存在缺陷，激励机制不到位，责任机制缺失等。并通过分析国外独立董事制度，总结了值得中国学习的几个要点。最后，文章给出了完善我国独立董事制度的对策建议，针对目前我国现实，我国独立董事制度改良目标应当是让独立董事成为权责相匹配，有足够的能力和权威能够在公司内部起作用的人选；同时要优化法律环境，文化环境，信用环境等外部环境。在完善独立董事内部治理结构，外部环境和独立董事自身素质提高三方面进行完善 即协调好独立董事与监事会的关系，完善任免机制和激励机制，建立健全责任机制。期待这些探索能对我国的公司治理提供有益的参考。此处应有关键词：独立董事 股东 信息披露 本土化目录引言. .41.1研究背景与意义.41.2文献综述. .51.3本文的研究方法和主要框架.62独立董事制度中的基本理论问题.82.1独立董事的概念.82.1.1独立董事的定义.82.1.2独立董事的特征.，. . 82.2独立董事制度设计的理论依据.92.2.1两权分离理论.92.2.2委托一代理关系理论. .92.2.3代理成本理论. .92.3独立董事制度的起源与发展. .102.3.1独立董事制度的起源. .102.3.2独立董事制度的发展.102.4独立董事制度的功能分析.113美国和德国独立董事制度之考察.143.1美国上市公司独立董事制度. .143.1.1美国上市公司特征.143.1.2美国独立董事制度的发展.143.1.3美国独立董事独立性的界定.153.1.4 美国独立董事实践.163.1.4.1美国独立董事的选任.163.1.4.2美国独立董事的职责.173.1.4.3美国独立董事的报酬.173.2德国监事会制度概述.173.2.1德国监事会制度概述.183.2.2德国监事会起源和发展. .183.2.3德国监事会制度的特征. .183.3 德国监事会与美国独立董事制度对中国的启示.194独立董事制度在我国发展和实施现状.214.1独立董事制度移植入我国内地的背景.214.1.1我国上市公司股权结构现状.214.1.2监事会失效. .214.2 我国独立董事制度的现状和发展.204.2.1 独立董事制度建设初见成效.2.4.2.2独立董事制度存在问题概述.245完善我国独立董事制度之建议. .305.1完善独立董事内部治理结构. . . .305.1.1、建立独立董事制度顺畅实施的运作机制. 305.1.2建立科学的独立董事的工作机制.315.1.3完善独立董事的激励和约束机制. . . . . . .345.1.3.1完善独立董事的激励机制. . . . . . .345.1.3.2独立董事的约束机制. . . . .355.1.4完善独立董事制度和监事会制度的协调机制.365.1.5 独立董事的职权配置. .375.1.5.1独立董事职权配置不完善. .375.1.5.2进一步细化独立董事的监督职权.385.2独立董事自身的完善. . . .405.2.1细化选择标准.，. . .405.2.2 对独立董事加大培训力度和考核力度.415.3形成良好的独立董事外部制度环境.395.3.1完善独立董事的约束机制.395.3.2建立健全企业家市场和独立董事市场. .425.3.3形成良好的独立董事文化. .425.3.4建立有效的信用评估体系. .435.3.5增强独立董事的市场透明度. .43结论.44论文摘要. .45ABSTRACT. .47致谢. .50参考文献. .51引言我国上市公司在多年的发展中创造了辉煌的成绩，但是在股份制改造和上市过程中也遗留了不少问题，主要表现在上市公司信息披露不完善、上市公司利益输送问题屡禁不止、小股东权利受到侵害等问题。这说明我国上市公司的公司治理机制存在较大问题。而独立董事制度的引进和本土化，是我国完善上市公司治理机制的重要组成部分。独立董事制度是20世纪初期美国公司治理结构由“股东大会中心主义”过渡到“董事会中心主义”以后，在股东大会逐渐形式化、董事会运转失灵以及内部人控制不断加剧的过程中，为强化董事会的内部监督职能、维护股东及公司的整体利益而产生的。独立董事制度是为了确保独立董事能够实现其功能而由法律法规确定的有关独立董事的任职资格、选任和解聘程序、权利义务和责任等一系列规范制度体系的总称。独立董事具有完善上市公司治理结构、提升上市公司运作质量、监督上市公司行为、保护投资者利益、创造健康的证券交易环境的效能。目前这一制度在美国已经成熟，是美国上市公司治理机制的重要组成部分。并且随着经济全球化，这一制度被法国，韩国，日本等多个国家引进。新公司法规定上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。虽然是原则性的规定，却也标志着独立董事制度由规章调整上升到法律规制的层面。中国引进和移植独立董事制度，可以借鉴英美国家公司法人治理上先进经验。但必须联系中国的实际国情，处理好独立董事制度本土化过程中的一系列问题。独立董事制度在英美国家是一项比较成熟的法律制度，是英美法系公司治理的重要内容，其主要功能是通过在公司设立独立董事来实现对经营者的有效监督，防止内部人控制，并为公司的决策提供参考意见，从而保证公司决策的科学性、民主性。我国上市公司引进独立董事制度是建立科学的治理结构、避免内部人控制、保护中小股东利益的一项重要举措。目前我国上市公司独立董事制度建设无论在立法上还是在实践上都是刚刚起步，中国证监会于2001年8月发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见标志着独立董事制度在我国的正式确立。该指导意见对独立董事的概念、任职条件、权利义务、独立董事的选聘制度作了初步的规定。至今，我国独立董事制度在许多上市公司己有了一些实践，但效果并不理想。有些上市公司独立董事的设立流于形式，独立董事并不独立，在控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司发生的重大关联交易方面，许多独立董事并没有起到应有的监督与制约作用，大股东及其代理人损害中小股东的现象屡见不鲜。我国上市公司独立董事不能正常履行职责的主要原因在于我国现行独立董事的制度设计存在缺陷，独立董事的选任程序、任职资格及工作方式、权利机制、问责机制及与监事会的关系等方面。我国需要完善独立董事制度。1.1研究背景与意义在我国的经济体制改革中，上市公司的问题显得尤为突出。这个问题不仅牵扯广大民众的经济利益，也影响我国宏观经济发展的步伐和形象。我国上市公司一般都有控制股东，其内部人控制问题主要是来自国有股权主体的“虚置”，或称为国有股权代表的“缺位”，国家作为最终所有者缺乏对上市公司的有效监督。其根本原因是大股东完全控制了公司，董事会中没有中小股东说话的份儿。长期计划体制背景所形成的诸如公司治理结构缺陷，法规构架不完善，信息不对称等也是原因之一。我国上市公司在股份制改造、上市过程中遗留了不少深层次问题，如“一股独大”、股权虚置、董事会缺乏独立性、监事会职能发挥不充分等。这些情况表明，在我国的主板市场上，公司治理结构的建设和完善还是一项艰巨的任务，需要付出长时期的甚至是艰苦的努力。其中，借鉴发达国家上市公司的发展经验，在上市公司的治理结构中引入独立董事制度，对于优化上市公司的法人治理结构，促进上市公司健康发展就具有深远的意义。但由于我国上市公司和发达国家的上市公司的治理模式不同，在引入独立董事制度的过程中，在立法上和实践过程中都会存在许多急需解决的问题，因此，“对我国上市公司独立董事法律制度完善之分析”就在这样的背景下产生的。在我国上市公司的董事会中引入独立董事，发挥独立董事的制衡和监督作用，对健全董事会功能，完善公司法人治理结构，确保董事会考虑所有股东的利益，减少内部人控制和大股东操纵，使中小股东的利益得到有效保护，具有重要的现实意义。但是，在我国上市公司独立董事的实践过程中，还存在独立董事缺乏独立性、独立董事选聘机制和法律法规不健全等问题，因此，从立法和完善独立董事法律法规的角度来分析我国上市公司独立董事在运作过程中存在的问题就具有很强的理论意义和现实意义。具体有以下几个方面：第一、改善上市公司治理结构，提高上市公司质量。在我国加入WTO后，市场开放程度提高，迫切要求建立一个让国内外投资者有信心的，由比较高治理水准的上市公司组成的证券市场。因此，实行独立董事制度对我国经济的成功转轨，对中国经济成功地融入全球化的大潮，有着十分重要的意义。第二、有利于公司的专业化运作，提高企业持续发展能力。独立董事能以其专业知识及独立的判断，为公司发展提供有建设性的意见，为公司领导层带来多样化的思维，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。实践证明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的独立董事的公司，比具有被动的独立董事公司运行得更好。第三、强化董事会的制约机制，保护中小投资者的利益。独立董事设立的本意就是制衡公司经理层对股东利益的损害。针对我国上市公司治理结构存在的突出问题，建立独立董事制度一方面可制约大股东利用其控股地位做出不利于公司和外部股东的行为，另一方面还可以独立监督公司管理阶层，减轻内部人控制带来的问题，保障中小股东的权益。1.2文献综述谢朝斌在独立董事法律制度研究一书中，对独立董事的概念、制度变迁、功能论、制度建构等作了系统的研究与阐述。该书从独立董事资格、任免、权利与薪酬、信息保障机制、责任保险制度等方面建构独立董事独立性法律保障制度。官欣荣在独立董事制度与公司治理：法理和实践一书中，对独立董事与监事会、专门委员会之间的关系以及独立董事制度的发展趋向，做了精辟的阐述。金永红在独立董事制度与中国上市公司治理一书中，运用法经济学的比较方法，从法学和经济学的视角对独立董事制度展开了多方位的透视。谭劲松在独立董事与公司治理：基于我国上市公司的研究一文中，对独立董事的选任、独立董事的权利、薪酬责任制度等展开了深入的分析。罗培新在其博客公司法不宜强行导入独立董事制度文中，一针见血地指出了独立董事制度设计的硬伤，以及薪酬和责任机制的双重困境，引导我进一步加深了对独立董事的认识.随着公司法的施行，许多学者结合新公司法，对其抽象规定开展了系统的阐述，以增强操作性。比如，张卫东在科技信息所载试论我国独立董事制度之完善一文中，不仅展开了独立董事缺乏独立性的根源分析，而且提出了如何完善的法律思考。再如，殷少平在关于独立董事制度的思考一文中分析了独立董事的价值、独立性的界定、独立性的现状，并提出了法律对策。另外，我国学者翻译了大量的国外著作和法律，为我们的研究提供了素材。如苗壮著美国公司法制度与判例，对美国的独立董事制度作了介绍。如渠涛主编中日民商法研究第五卷所载，鸿常夫在新版商法（会社）讲义一文中，对日本监事会的历史发展作了详尽的介绍。围绕着独立董事制度的实践，国外的学者也进行了深入的研究，主要涵盖独立董事的选择机制、在董事会中的构成比例等方面。如Ani.Shivdasani在BestPractices in Corporate Governance一文中，对美国的独立董事做了详细的介绍，又如Chen.C.J.P在Association between independent non-executive directors一文中对于我国移植独立董事制度的过程和出现的问题做了比较详细的介绍。目前国内外学者对上市公司独立董事制度的研究主要集中在独立董事在董事会中的定位研究、独立董事的激励制度研究、独立董事的选聘机制研究、独立董事的薪酬制度以及独立董事制度与企业绩效之间的关系等方面进行研究，而且现有的研究主要是从经济学或管理学的角度来对我国上市公司的有关问题进行探讨，但从立法或法制建设方面来系统分析我国上市公司独立董事制度的运作机制的还比较少。针对以上研究的不足，本文在比较分析发达国家和我国上市独立董事制度的立法现状后，总结出了我国上市公司独立董事制度存在的问题并提出了相应的法律对策和建议。从而从法制建设和完善我国上市公司独立董事制度法律法规体系方面对我国上市公司独立董事制度存在的问题进行了一些有益的探讨。1.3本文的研究方法和主要框架本文主要采用了以下两种研究方法：第一、系统分析方法本文利用系统分析法从我国上市公司独立董事制度的选聘机制、薪酬制度、独立董事的独立性等方面进行了系统的法律分析。第二、对比分析法本文在研究中广泛采用了对比分析的方法，如独立董事内涵的界定、上市公司的治理模式、上市公司独立董事的立法现状等方面进行了对比分析。本文就我国上市公司独立董事制度的法律分析如下探讨，全文共分五章：第一章：绪论。集中阐述本文研究的背景、意义，并对国内外的研究成果做了简要的综述与总结。第二章：独立董事制度基本问题分析。本章首先对独立董事的内涵及特点进行了概述；然后分析了独立董事制度的起源和发展过程；最后介绍了独立董事制度产生的有关理论，从而为下文的研究奠定了理论基础。第三章：美国、德国上市公司独立董事法律制度比较研究。本章主要从独立董事的独立性、选聘机制、薪酬以及立法演进过程等方面来对美国、德国等不同法律体系的国家上市公司的独立董事法律制度进行了比较分析，从而为下文分析完善我国上市公司引入独立董事法律制度起到了很大的借鉴作用。第四章：我国上市公司独立董事法律制度的现状和存在的问题。本章首先分析了我国上市公司引入独立董事制度的立法演进过程，在此基础上总结了我国上市公司独立董事法律制度存在的问题，如独立董事不“独立”、相关法律法规的滞后、独立董事的激励和约束机制缺失、独立董事在董事会中的比例低等问题。并分析了我国上市公司之所以存在这些问题的主要原因，即在于我国上市公司建立独立董事制度的前提基础和上市公司的股权结构与发达国家不同。第五章：完善我国上市公司独立董事法律制度的对策。本章在前文分析的基础上，针对我国上市公司独立董事制度在运作过程中所存在的问题，从独立董事的选聘和退出机制、独立董事法律体系、独立董事职能以及独立董事与监事会关系等方面提出了完善我国上市公司独立董事制度的对策和政策建议。最后是结论，主要介绍本文研究的主要结论以及有待于进一步研究的内容。独立董事制度作为完善上市公司法人治理结构的一项有效措施，越来越被资本市场所关注。作为完善我国上市公司法人治理结构的一项重大举措，独立董事制度2001年在上市公司中正式实施，几年来独立董事制度在限制管理层，提高信息披露的数量和质量，保护股东（特别是中小股东）的利益等方面都起到了一定的作用。同时，我们也发现，独立董事制度仍存在诸多不完善的方面，有待于进一步研究和完善，本文试图就独立董事制度的相关理论与实施过程中的问题进行探讨并提出对策建议。 2 独立董事制度的基本理论问题2.1独立董事的概念2.1.1独立董事的定义独立董事(independent director)又称外部董事(outside director)、独立非执行董事（non-executive director）。依据证监会的指导意见，上市公司独立董事是指，不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事独立于公司的管理和经营活动之外，在公司战略、运作、资源、经营标准等重大问题上做出自己独立的判断。现在，独立董事制度己经被世界范围内众多国家和地区纳入了公司治理的原则之中，成为众多国家改善公司治理的共同行动。但是各国在对独立董事的界定上还是存在着区别，美国对独立董事的有关界定：“独立董事”意味着该董事独立于管理层，并且与公司不存在任何董事会认为有可能影响到(作为审计委员会委员)进行独立判断的关系。本公司及其附属机构的雇员无资格担任“独立董事”。90年代，密西根州公司法第450条在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。美国通过引入外部董事的概念，力图使独立于公司的外部人员的参与来制衡内部人员的职权，从而改变董事会失灵的局面英国对独立董事的有关界定以英国伦敦证券交易所为例，它对独立董事的界定为：独立于公司经营者，没有实质性影响其行使独立判断的任何商业关系或其他关系。独立董事的概念在著名的凯得伯瑞报告(Cadbury Report)中得到了进一步阐述。80年代国际上几家大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范研究的机构在1992年提交了一份名为社团法人管理财务概述的报告（即凯得伯瑞报告），特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告提出的“最佳经济准则(The Code of Best Practice)中指出：“董事会中应有足够的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视”独立董事的监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本准则。2.1.2独立董事的特征独立董事关键是“独立”二字，同时具有公正性、专业性和兼职性的特点。独立性是独立董事最重要的特点，所谓独立性概括起来表现就是：第一、财产和个人利益的独立，独立董事必须在财产上不依附于任职公司，其个人利益与任职公司之间没有必然的联系。第二、身份的独立，独立董事必须具有独立的身份，他既不隶属于任职公司，也不隶属于与公司相关的任何公司或部门。第三、业务的独立，独立董事与就职公司在一定期间内不存在业务往来关系，即独立董事与任职公司不存在直接的经济利益关系，没有紧密的合作伙伴关系或明显的业务依附关系。公正性就是独立董事在行使职权时，凭借自身独立于公司的优势，能够公正地对待公司整体利益和股东之间的利益。针对我国当前上市公司的股本结构缺陷，极易造成大股东或公司高管人员控制董事会，从而造成公司大股东或高管人员侵害中小投资者的现象。独立董事针对公司重大事项能够站在独立、客观、公正的角度发表独立意见，以维护中小股东等弱势群体的利益。专业性指独立董事的来源往往是拥有与公司经营相关的经济、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面知识和经验的资深人士，或是在政府或者民间有一定影响力的人士，他们具备一定的专业素质和能力，能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见，能够利用专业素养对股东履行诚信与勤勉的义务。这样，公司可以借用“外脑”来减少企业决策的失误率，提高决策的科学性，同时为企业增加与资本市场，媒体等资源接触的机会。兼职性指独立董事一般在公司之外都有自己的事务，他们并不在公司中任专职，而可在多家任职，因而独立董事又被称为公司的兼职董事。2.2独立董事制度设计的理论依据2.2.1两权分离理论两权分离理论即公司所有权与控制权分离理论。两权分离理论是随着股份公司的产生而产生的。在业主制或合伙制的传统企业制度下，企业的所有权与控制权合一，企业经营管理的动力机制得到了很好的解决。而在股份公司现代企业制度中，所有权与经营权是分离的，企业经营管理的动力成为一个重要的问题。较早认识到这一问题的是亚当.斯密，二十世纪初，凡勃伦也论述到两权分离问题，但对这一问题进行充分论证的是伯利和米恩斯1932年合著的现代公司与私有产权一书及钱德勒1977年出版的看得见的手一美国企业的管理革命。亚当.斯密认为:两权分离将造成股份公司的低效率。在他看来，在两权分离的条件下，委托从事公司经营管理的董事不可能像维护自身利益一样去维护所有者利益。在这里，亚当.斯密切中了股份公司的根本特征和主要问题，但他对两权分离的股份公司持悲观态度。与亚当.斯密的悲观论调相反，凡勃伦赞成所有权与控制权分离，并认为这种分离是有效率陈艳：独立董事制度研究，知识产权出版社 2004年第1版的。到了二十世纪末，随着现代企业规模的扩大和股权的分散，股东对财产经营的控制越来越困难，伯利和米恩斯对这一现象进行了充分论证研究。他们得出的结论是:“到二十世纪二十年代未经营者控制股份企业的财产经营已经成为一个普遍能观察到的事实，股份公司的发展已经实现了所有与控制的分离”。随后，钱德勒对此做了进一步的研究分析，他的研究告诉我们，到了二十世纪六十年代，企业经营控制权从所有者向经营者的转移过程己经基本完成。2.2.2委托一代理关系理论无论从本质上看还是从形式上看，委托一代理关系实际上是一种契约关系。1932年伯利和米恩斯对企业所有权和经营权分离后产生的“委托人”(股东)和“代理人”(经理层)之间的利益背离作了经济学的分析，奠定了“代理人行为”的理论基础。代理人的行为是理性(或有限理性)的、自我利益导向的。由于委托人与代理人之间的利益背离和信息成本过高而导致的监控不完全，企业的职业经理所做的管理决策就可能偏离企业投资者的利益。与此相比，更为有害的是代理人的监守自盗现象，在企业管理上表现为各种侵蚀委托人利益的“代理人行为”。因此，需要用制衡机制来对抗潜在的权力滥用，用激励机制来使董事和经理为股东出力和谋利。依据这个理论，公司治理结构被看作是委托代理关系。这也是公司治理结构所要解决的核心问题。委托一代理关系的实质是委托人不得不对代理人的行为后果承担风险，而这又来自信息的不对称和契约的不完备。委托一代理关系的目的是分析非对称信息条件下的激励问题。当经济学家讨论到企业内部的委托一代理关系时，代理问题与契约的不完备