新中国法与自由关系研究七十年述评.pdf

宜宾学院学报 2024年第24卷第4期（总第303期）JOURNAL OF YIBIN UNIVERSITY2024,24(4):8-22新中国法与自由关系研究七十年新中国法与自由关系研究七十年述评述评刘纪伟（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）学界通用的法理学教材一般都会把自由与正义、人权、平等、秩序等法律价值放在一起讨论，法与自由关系相关的论文不计其数，自由作为一种法律价值已经成为学界共识。关于法与自由关系的讨论，其核心是自由能否成为法律价值以及自由作为一种法律价值如何与法律进行关联的问题，前者可以分为合理性问题和位阶问题，后者可以分为概念问题和关系问题。从中华人民共和国成立至今，对相关问题的研究逐渐走向成熟。关于法与自由关系的讨论可以分为三个阶段：对自件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件件摘要：新中国成立以来，对法与自由关系的讨论经历了扬弃、进一步反思和精细化阶段，逐步走向科学化。在概念和关系问题上，与消极自由和积极自由的分类相关，自由概念可以区分为作为“人的解放”的自由、作为“权利”的自由和作为“自由权”的自由，法律与不同的自由表现为不同的关系。在合理性和位阶问题上，三者都有置于最高价值的合理性；但只有作为“自由权”的自由，即外在的行为自由，在某种意义上才可能与其他价值同等重要。正是在概念问题上向“外在的行为自由”的转向，我国在21世纪开启了对法律限制自由的原则与限度的讨论。外在的行为自由又可以分为无序的、需要规制的自由以及优良的、值得追求的自由，对两种不同概念的使用实际上推动了“法律限制自由”和“法律保障自由”哪一个是主要关系的讨论。而对自由限度的讨论仍然会随着社会生活的变迁及新挑战的不断涌现而成为法伦理学和政治哲学的核心议题之一。关键词：法与自由；外在的行为自由；权利；法律家长主义；法律道德主义中图分类号：D929DOI:10.19504/ki.issn1671-5365.2024.04.02收稿日期：2022-11-09基金项目：国家社科基金重点项目“中国法理学研究70年回理与评析”（19AFX002）作者简介：刘纪伟（1997-），男，山东乐陵人，博士研究生，主要从事法伦理学、法价值论研究。宜宾学院学报 2024年第24卷第4期（总第303期）法学研究法学研究9由价值的扬弃阶段（19491977）、对法与自由关系诸命题的进一步反思阶段（19781999）和法与自由关系的精细化研究阶段（2000年至今）。其中第二个阶段实际上包含“法与自由关系的具体体现”和“对法律中自由价值的承认”两种类型的命题。本文试图以概念的澄清和梳理为主要任务和基本前提，兼顾对现实问题的回应，来回顾中华人民共和国成立以来学界对法与自由关系的逻辑演进与观念变迁的过程。一、自由价值及其扬弃（19491977）（一）对资产阶级自由观的批判中华人民共和国成立以后，受到苏联法学的影响，法学带有明显的政治色彩，“斗争法学”在这一时期占据主导地位。虽然在政治领域，人们往往将“自由”作为资产阶级的政治口号之一进行批判，但实际上，无论是资本主义国家还是社会主义国家，没有人会承认自己是自由的敌人。从相关文献可以看出，学界的批评主要认为，资本主义国家滥用“自由”口号来掩盖资本主义的剥削本质，以抽象普遍的思想形式掩盖着阶级对抗1。在资本主义国家或阶级社会中，自由是占有生产资料阶级的特权2。资产阶级享有剥削雇佣劳动、进行商品交易、掠夺殖民地人民的充分自由，而劳动者和殖民地的人民只能被剥削3。社会主义国家的任务就是要改变底层人民被剥削的状态，让劳动者获得真正的自由。在这种批判的基础上，有学者分析了唯心主义的自由观与马克思主义自由观的不同，前者认为个人的意志自由就是摆脱客观世界的限制，不受客观规律的拘束；而后者认为只有认识了客观必然性并依照它的要求来进行活动，才是真正的自由；而这两种自由观源于两者根本对立的阶级地位和阶级利益4。纪律被认为是与自由相对的概念。政治上的自由要为一定的阶级、阶层和集团服务，而社会主义的革命一方面要消灭剥削，另一方面要培植新的纪律，发展和巩固新社会的建设5。因此，对所有人而言，不存在“绝对自由”；对反动分子而言，不能提供他们所主张的自由；而在人民内部，像民主和集中的关系一样，自由和纪律的关系是对立统一、相辅相成的6。这些讨论虽难以摆脱阶级斗争和意识形态斗争的框架，对自由的认识也存在不同程度的偏颇，但它们无疑增进了学界对自由价值的认识。（二）法律对婚姻自由的保障1950年4月通过的 中华人民共和国婚姻法（简称 婚姻法）是中华人民共和国的第一部成文法律。其中第一条就规定了婚姻自由的基本原则：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益的新民主主义婚姻制度。”婚姻法 之所以能够最早问世，很大程度上是因为中国共产党在新民主主义革命时期已经进行了充分实践，积累了充足经验；其历史可以追溯到中华苏维埃共和国婚姻条例、婚姻法和后来各解放区的婚姻法7。婚姻法 颁布之后，贯彻执行婚姻法成为当时各级人民政府的重要政治任务，对婚姻自由问题的讨论成为当时的热门话题。不可否认，中华人民共和国成立前以及成立后推行的土地改革制度废除了旧有的土地所有制，使得女性分得了土地，这为婚姻法的顺利推行打下了坚实的物质基础8。伴随着各项民主改革和社会主义改造的推行，婚姻法也得到切实有效地实行，它废除了旧有的婚姻家庭制度，使得妇女的地位获得了提升9，推动了婚姻家庭观念的深刻变革。（三）宪法对各种自由权的初步确认1954年9月20日，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了 中华人民共和国宪法，这被称为“五四宪法”。“五四宪法”秉持了 共同纲领的精神主旨10，彰显了民主立国、权力分离、平等保障的宪法原则11。其中，第三章规定了公民的法学研究法学研究10刘纪伟：新中国法与自由关系研究七十年述评基本权利和义务，包括选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，宗教信仰自由，公民的人身自由，住宅不受侵犯，通信自由，迁徙自由，进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由等。这部宪法是在社会主义改造过程中产生的，虽然在颁布初期还有学者对其中的内容进行讨论12，但随着社会主义改造的完成，从1950年代后期开始的“左”倾错误发展得越来越严重13，尤其是在“文化大革命”期间，法律虚无主义泛滥，导致宪法所确立的社会主义和人民民主的基本原则受到了严重扭曲，宪法规定的基本人权受到严重侵犯14。虽然遭遇了许多挫折，后世学者在研究文本时也会找到某些值得商榷之处15，但“五四宪法”所确立的基本权利和自由，成为了后来历次宪法修改和学界对法与自由关系进行讨论的基础。二、法与自由关系诸命题的进一步反思（19781999）十一届三中全会以后，我国进入了以改革开放和社会主义现代化建设为主要任务的历史新时期。法治建设需要回应解放思想、推进改革、保障人权、推动市场经济发展等一系列的挑战，与这些论题相关，“自由”的价值又重新得到人们的重视，它既可以作为人们追求某些权利的话语，又在某种程度上显示了人们解放思想的信念以及社会积极向上的风气。在反对绝对自由的过程中，人们逐渐认识到自由价值对个人发展和商品经济发展的重要作用，关于法与自由关系的进一步反思随即全面展开，自由作为法律价值被写入教材。（一）概念问题：哲学上的自由、政治上的自由与法律自由要对法与自由关系进行讨论，就必须先理解我们所使用的是哪种“自由”。有学者指出，古今中外思想家所使用的自由概念有二百余种16。这意味着，如果我们不清楚在法与自由关系讨论中使用的自由概念，不能厘清不同自由概念之间的关系，就必然会导致使用的模糊与混乱，无法清晰地展示法与自由关系中的诸多命题。而且，理论上的并存会变为行为上的对立，从而对宪法和法律的实施产生消极影响17。总体而言，学界所讨论的自由大致可以分为三种：哲学上的自由、政治上的自由与法律自由。1.对三种自由概念的区分张文显认为，哲学上的自由指的是对必然的认识和支配；政治学与社会学上的自由指的是免于他人的压迫和控制，每个人能够自主地安排自己的行为；法学上的自由指的是法律上的权利，其边界是不能从事法律所禁止的行为18328。对这三种“自由”概念的区分是从1980年代开始逐渐被认识到被普遍接受。在1980年代初期，学者们最早从马克思主义经典著作中提炼法与自由的关系，人们使用的自由也一般是哲学上的自由。按照恩格斯的观点，自由是“根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界”19120-121。就这种自由而言，它指的是对必然的认识和掌握，是按意识到的理性规律行事，实现人的自由是国家和法的根本目的20。由此可以看出，实现对必然性的认识和掌握仅仅是自由的“手段”，自由本身应该是“人的解放”。但是，哲学上的自由与我们提到的“婚姻自由”或“自由权”中的自由并不相同，因为“婚姻自由”中的自由有一种“依自己意愿自由选择”的含义。除此之外，关于我们“自由不自由”的问题，用不同的自由概念显然会给出不同的答案。如果把自由权利理解为是对必然性地认识，或者说认识了必然性才算自由，那除了极少数人之外，广大的行为人处处不自由，因为对必然性的认识并没有那么容易17。这种不同随即引发了人们的关注。马克思主义经典著作不仅提到哲学的自由，还提到政治的自由和法律权利。马克思的“法典是人民自由的宜宾学院学报 2024年第24卷第4期（总第303期）法学研究法学研究11圣经”这句话中的“自由”应该被理解为哲学上的自由，其属于认识论范畴，而人际关系中的自由属于政治范畴，政治自由是认识论自由的外在条件、社会环境，起到认识论自由的促进或阻碍作用21。就哲学上的自由而言，法律应当是对客观规律的认识和表述，是人们行为本身必备的规律；就政治上的自由而言，国家法律应该在一定程度上提供行为人依其自身意愿行为的领域；而法律上的自由应该指人民普遍的民主权利22，它是哲学涵义的自由和政治涵义的自由在法律上的表现18303，法律不排斥自由，自由恰恰要以法律的形式存在。到1980年代中后期，人们普遍开始区分哲学上的自由、政治上的自由与法律自由。2.消极自由与积极自由西方法律思想的传入给学界带来了全新的视角。在研究自由概念的问题上，最有影响力的理论莫过于以赛亚 伯林对消极自由和积极自由的区分23。消极自由是指不受他人、国家、社会干预和强制的领域，即免于的自由（be free from）；积极自由指的是，个体想成为他自己的主人，希望自己的生活与决定取决于自己，而不是某种外来的强制力，即从事的自由（be free to do）。伯林倾向于认为消极自由才是真正的自由，也就是说，我们在使用“自由”概念时，最好都在“消极自由”的意义上使用它24170-183。在伯林看来，消极自由的对立面或强制力来源是他人、社会和国家的干涉，而积极自由的对立面或强制力来源则是我们的认知能力和客观规律，积极自由要求人们能够自我控制，实现的方式是服从理性和客观规律。“自由”在这种意义上变成了服从，而服从乃是自由的反面，所以他认为积极自由不能称之为自由，只有消极自由才是真正的自由。国内学界在评价伯林对两种自由概念的区分时，更侧重于分析两种自由概念的关联以及对其进行区分的实用意义。从两者关联的角度来讲，消极自由和积极自由的实质都是说个人与社会、国家及他人的关系中，个人有选择和主张的权利25。它们是社会自由的两个方面，前者保护公民权利不受侵犯，后者强调人们在社会关系中积极参与、选择和行动，消极自由是所有政治自由和其他自由的基础，但仅仅有消极自由是不够的26。从区分的意义上讲，伯林所强调的是，积极自由往往转化为对消极自由的限制、对人的控制，这是因为不断增长的国家干预与个人自治之间的矛盾越来越突出，但对私人自由的调整与推行福利政策的调整是不同的，前者不适于国家干预，而对后者的干预越来越成为趋势；消极自由是人作为社会主体在社会中从事各种活动以及发展自己的基础，但要保障积极自由，就必然会干预消极自由，为了两种自由的平衡，应当把握好干预的限度27。（二）关系问题1.法律对自由的限制二十世纪八九十年代，关于法律限制自由的讨论是和“对绝对自由的批判”这一现实问题密切联系在一起的。改革开放之后，人们开始反思“文化大革命”对民主和法制造成的巨大破坏，健全社会主义民主和法制成为这一时期的工作中心。“自由”虽然被作为一种政治口号开始获得接受，但法学界对“自由”始终保持警惕，因为大家既担心重蹈“文化大革命”的覆辙，又担心过度的自由会对国家和社会秩序造成破坏。学者们普遍强调的一个重要问题是：自由是相对的，而不是绝对的，自由是法律许可范围内的自由28。“绝对自由”是一种无政府主义思想，即使是西方启蒙思想家们也反对无政府主义29。我们每个人都处在社会主义法的保护之下，应该意识到遵守法律的必要性30，在行使权利时，必须尊重别人享有的同等权利，这是最起码的常识31。随后，学者们对这一问题有了更为系统的思考。邹列强、刘春区分了自由的内在限制和外在限制、自由的表层限制和深层限制，认为法律等规范对自法学研究法学研究12刘纪伟：新中国法与自由关系研究七十年述评由的限制是表层限制，而生产方式对自由的限制是深层限制32。因此，可以将这一问题分为两个类型：由法律自身的性质决定的限制和由物质基础决定的限制。从法律自身的性质来说，一般认为，法律限制自由正是为了保障自由。第一，法律限制自由的目的正是为了防止侵害，保障自由、平等、财产和人身安全，安全得不到保障，自由也无从保障29；第二，法律是国家从社会的共同利益出发，根据客观规律制定的，法律限制自由是为了维护公共利益33；第三，自由既是目的又是手段，人们运用自由去获取利益，需要法律的指导34。从物质基础的层面上看，学者们强调法律对自由的限制要考虑国情和社会物质生活条件。法律是一定经济基础的上层建筑的组成部分，是由相应的生产力发展水平决定的35。就现实的自由而言，决定政治自由程度的因素在于社会的政治法律制度，但决定认识论意义上自由程度的主要因素在于科学文化水平21。有学者对这些限制条件进行了总结：（1）阶级观点：没有抽象的、超阶级的法律和自由；（2）历史的观点：法律与自由离不开历史条件，离不开国情；（3）安定的观点：安定团结是我国的大局，维护社会稳定，是当前我国人民的最高利益；（4）法制的观点：自由不是放任，必须在法律的范围内进行；（5）科学的观点：自由是对必然的认识，科学是实现自由的工具36。2.法律对自由的保障法与自由关系的研究并不仅限于法与政治上自由的关系，也包括法与哲学上自由的关系。所以，法与自由关系并不仅仅体现为法律通过不干涉来保障消极自由，还表现为法律通过干涉来实现对法律权利的促进和保障。对这一问题的讨论可以分为三类：法律的存在本身如何保障自由、法律保障自由的方式以及我们如何促进法律对自由的保障。就法律的存在本身如何保障自由而言，学界的讨论大致可以总结如下：（1）社会主义法确认了无产阶级的革命成果，否定了剥削制度，赋予了劳动人民自由33；（2）法律把自由意志转化为自由权利37；（3）法律确定各种自由权利的范围38104-108；（4）法律提供选择的机会39；（5）法律能维护社会安全，保障权利不受侵犯；（6）法律能促进经济文化发展，保障公民日益广泛的自由权利40。就法律保障自由的方式而言，其和法律发挥作用的方式有类似之处，这主要体现为：（1）设立对等的权利和义务；（2）将自由与责任进行关联；（3）设置国家权利及正当程序以提供救济18330。与前两个问题相比，第三个问题显然更具时代特色。在“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的指导下，要促进法律对自由的保障，李茂管认为，我们必须加强立法工作，严格依法办事，大力加强民主和法制的宣传教育28。金志广、张希坡认为，在做到“有法可依”的同时，要使全党全民增强法制观念，自觉学法、懂法守法、监督法律的全面实施35。另外，周建业还提到我们应该“真正实行法律面前人人平等，反对特权”35。除了增强民主意识、完善监督体系外，刘金国还认为“深化体制改革，是保障自由实现的重要前提”41。（三）合理性问题：自由成为法律价值的理由1.一定程度的自由符合个人全面发展的需要必须指出的是，哲学上的自由，即“实现人的解放”或者“实现人自由全面发展”必然是一种法律价值，就像前面学者所述，实现人的自由是国家和法的根本目的。这种自由已然成为一种不容置疑的政治道德。所以，学界在讨论自由价值的合理性时，大部分还是围绕政治上的自由来讨论，哲学上的自由没有程度之分，但政治上的自由却是有限度的，因此问题的焦点在于为什么要保证一定程度的行为选择的自由。由此带来的一个最为有效的论证就是，一定程度的行为自由是实现人的全面发展的必要条件37。但是，“人的全面发宜宾学院学报 2024年第24卷第4期（总第303期）法学研究法学研究13展”毕竟是一个十分抽象、很难全面解释的问题，所以人们在论证自由价值的合理性时往往集中在一些较为具体的价值实现上，例如尊严、理性、自主等，从而预设的是对这些具体价值的追求有助于实现人的全面发展。首先，人具有选择自己行为的能力，能对客观上存在的若干行动方案进行选择。只有具备了一定程度上的外在行为自由，才能为社会主体在社会中从事各种活动以及发展自己提供基础27。其次，个人对自身价值、尊严、地位及责任和使命感有着执着期待和追求42，一定程度上的自由能够为培养负责的理性公民提供基础。个人进行选择的前提是对自己的选择负责，自行承担由自己的选择造成的后果，这就将自由与责任关联起来。这种后果有好有坏，要追求好的结果，就必须审慎地对待选择和结果之间的因果关系，正确处理短期利益与长远利益、个人利益与集体利益之间的关系，正视偶然因素的影响，区分主客观，认清自身的现状、利益和追求，增强现实感，认识到理想与现实的差距，明确自己作为共同体一员所应承担的责任，通过合理的选择实现自身的目的。2.一定程度的自由符合市场经济的发展要求首先，要发展市场经济，意味经济活动的主体具有独立自主的身份、地位、资格，可以依照自己的意愿进行经济活动，并接受相应的后果43。这就需要一定程度的人身自由、财产自由、契约自由、竞争自由等，而法律能够将人们进行自由经济活动的正当需求转化为具体的权利，并通过设立相应的规则来控制自由的限度，以保障市场经济秩序的良序运转。其次，一定程度的自由对解放和发展生产力具有重要作用。不同的经济模式有着不同的价值追求。在小农经济的生产模式下，土地是人们的主要财产，离开了土地就无法进行农业生产，建立在这种生产方式上的价值观念很少强调自由，其所确立的反而是一种与“自由”对立的“安土重迁”和“宗法伦理”观念。受这种观念的影响，商业往往被视为传统价值的冲击者和败坏者，这阻碍了生产力水平的提升，使小农经济在商业国家林立、追求竞争发展的世界格局中难以取得优势。而在市场经济模式下，经商行为传播和吸收了域外的信息，行为人可以自主选择和接受自以为有益的信息，接触到不同的生活方式和价值观念，在“优化意识”的影响下，有机会追求更美好的生活17。商业活动带动了生产力的发展，促进了科学技术的进步，共同体有更多的财力物力帮助改善民众的生活水平，更好地帮助个人实现全面发展。自由作为商业社会的基础性价值44，在带动经济发展的同时，能够为人们追求其他价值提供选择空间。（四）位阶问题：自由与其他法律价值的关系1.自由在何种意义上是最高价值哲学上的自由追求的是“人的解放”，这意味我们要运用理性能力去发现客观规律，而法律必须反映客观规律，从这个意义上讲，我们的理性指引法律，而法律又反过来指引人们理性的行为，从而带来社会生活的理性化，而理性化必然带来“人的解放”。许多学者都从“人的解放”的角度将自由提到最高价值的地位。例如，郭道晖认为，自由是社会主义法的时代精神，这主要体现在：（1）人权的核心是自由；（2）从计划经济到市场经济意味着人的解放；（3）市场经济是一种自由经济，体现为自主经营、自由竞争、自负盈亏、自主发展、自动调节；（4）自由要求经济体制和政治体制的改革，解放生产力45。叶船从本体论、认识论和价值论三个角度阐述了自由对法的决定性意义：（1）自由是法的基础和构成法的进化基本因素；（2）自由是法的规律性和目的性相统一的基础；（3）自由是法的基本价值目标之一26。将“人的解放”作为最高价值合情合理，但“法律自由”本身可以作为最高价值吗？这在一定程法学研究法学研究14刘纪伟：新中国法与自由关系研究七十年述评度上也有其合理性，即将其与“权利本位论”关联起来。按照张文显教授的解释，权利本位具有四个特征：（1）社会成员是法律上平等的权利主体；（2）权利是目的，义务是手段；（3）在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定；（4）法律只能禁止对他人权利的损害，不能阻止个人行使自己的权利18136-137。如果将法律自由理解为法律上的权利，那就可以理所当然地说，因为权利和义务是法理学理论的核心范畴，且权利相对于义务而言居于主导地位，所以自由也应该是法律中最重要的价值。但是，法律自由与权利的关系究竟是怎样的？对此，有两种不同的看法，如果自由等同于权利，那么就如前面所言，自由有资格成为法律的首要价值。但是，这种用法与我们通常使用的“自由权”并不相同。按照日本宪法学者芦部信喜对权利的分类，人权可以分为自由权、参政权与社会权。自由权指的是“不受国家干涉的自由”，参政权是“参与国家政治的自由”，社会权是“由国家给予照顾的自由”4661-62。由此可见，这三种权利都可以称为自由，但不是任何权利都是自由权，例如，宗教信仰自由、人身自由、隐私权等是自由权，但受教育权、劳动权、获得物质帮助的权利等属于社会权，要保障自由权，法律需要做的是不干涉，要保障社会权，法律要做的是主动干涉以提供帮助。如果我们享有自由权，就可以在某一范围内任意选择，如果我们享有社会权，我们并不能选择，只能主张。我们还往往认为教育权和劳动权既是权利，又是义务。法律赋予每个人自由交易的权利，任何人都可以自由选择要不要去买食物，在这个意义上，法律只要不干涉就行了，但有些人无法购买食物是因为他没有钱，那么法律为了保障购买能力，需推动经济发展，主动给他们提供帮助。法律提供帮助的最终目的是让人可以有更多的选择，在这个意义上，确实是在保障自由，但我们有权主张这些帮助是为了实现自由权的切实贯彻，但这种主张本身并不是自由权。由此可见，作为权利本质属性的自由与作为法律权利的自由并不相同47。“自由权”中的自由其实就是前面提到的政治上的自由或消极自由，或许我们用付子堂教授对这一概念的定义更为合适：外在的行为自由。因为法律所调整的对象是人的行为，所以必然有一种自由表现为外在的行为自由。由此，法律自由应该理解为被法律所认可和保障的哪种自由，是被规范化了的人的行为自由39。总体而言，如果将自由理解为“人的解放”，那么自由理所当然属于最高价值。如果将自由等同于与义务对立的权利，即自由权、参与权和社会权的结合，那么按照“权利本位论”，自由也应当居于首要地位。如果我们将自由理解为“自由权”中的自由，那么自由也可能理解为首要价值，即无论是义务的存在，还是参与权和社会权的存在，都是为了自由权的实现。在这个意义上，就如付子堂教授所说的，法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证；法律规范只是为了确认和保障自由而设定，法律权利和义务也是为了实现自由而存在，法律实施的出发点和归宿都是为了自由39。2.自由在何种意义上不是最高价值那么，外在的行为自由在何种意义上不是最高价值呢？一个可能的回答是，因为要对自由进行限制，所以外在的行为自由不是最高价值。但这种观点也不一定成立，反对者认为对自由进行限制的理由也是自由，所以自由总能逻辑自洽地处于首要价值的地位。但这里也会出现一个问题，如果限制我的行为自由，我的行为自由就减少了，所以对行为自由进行限制的结果肯定不是我的行为自由增加了，可能是我的财富增长，或者我的安全得到了保障，或者纯粹是为了他人的利益，这些限制产生的后果对我们行使那些没有限制的行为自由是有利的，其最终目的可能也是某些自由，但限制的直接后果并不是自由，行为自由减宜宾学院学报 2024年第24卷第4期（总第303期）法学研究法学研究15少，我们直接获得的是其他价值而不是行为自由。以赛亚 伯林提醒，如果自由被其他价值所交换，我们应当清楚发生了什么，不能认为交换回来的仍然是自由。所以，一个结论就是，限制自由是为了其他价值的实现，这些价值可能包括正义、平等、秩序、效益、安全等，因为限制自由是必要的，所以不能说自由就比其他价值居于更高的地位。在博登海默法理学法哲学及其方法 中，他把秩序和正义作为“法律的性质和作用”的两个重要组成部分，而把自由、平等、安全和共同福利作为正义的几个重要面向48233-324。张文显、姚建宗认为，法的价值是一个多元体系，以多种价值形态存在。作为一般评价标准，效益、正义、自由、秩序等价值没有重要与不重要之分，它们都是马克思主义法学价值分析的要素49。陈忠林则更为清晰地表达了这种倾向，认为与法律所保护的其他价值，如正义、秩序、生命，甚至财产相比，个人的自由，至少在现阶段，还只能处于次要和从属的地位，个人的自由很重要，但其并不高于其他价值，它不是唯一的、绝对的、压倒一切的价值50。三、法与自由关系的精细化研究（2000 年至今）进入21世纪，经济的发展带来了社会生活的变迁，由此也产生了价值观念的冲突与进步，在情妇遗赠案、陕西黄碟案、南京换妻案等疑难案例的讨论中，学界掀起了法律限制自由的原则与限度的讨论。（一）问题转向：法律限制自由的原则与限度1.外在的行为自由回顾二十世纪八九十年代学界对法律限制自由的研究，可以发现两个不足：一是他们仅对当时可以成立的合理理由进行了列举和论证，提出的限制理由并不系统化；二是他们更为关心法律对自由限制的合理性，而忽视法律限制自由的界限。这可能导致现有理论难以应对社会中新出现的疑难案件，因为这些疑难案件所涉及的就是自由的模糊界限。为了回应这些问题，学界从西方理论界引入新的研究方法。二战以后，西方学界在处理自由边界问题时总结出法律限制自由的四个原则：损害原则、冒犯原则、法律家长主义原则和法律道德主义原则。1996年，张文显教授在 二十世纪西方法哲学思潮研究 中较早对西方社会关于法律如何对自由进行限制的理论进行了系统介绍51522-554。2000年出现了两篇“法与自由关系”研究中极具影响力的文章。一是杜承铭区分了“作为权利本质属性的自由”和“作为法律权利的自由”，认为这里存在两种自由：一种自由等于权利；另一种自由仅仅是“自由权”中的自由47。这种作为法律权利的自由与付子堂的文章中所使用的外在行为自由极为相似。付子堂对自由概念进行了较为彻底地澄清，认为最初的自由主要是自主、自立、摆脱强制，后来变成了人的解放、个性的解放；因为法律调整的对象是人的行为，由此他明确自己使用的是“外在的行为自由”意义上的自由，唯有在此意义上，法律限制自由才是可能的；他结合马克思主义理论和法律限制自由的四个原则总结了法律限制自由的四项基本原则39。两篇文章实际上实现了在概念问题上向“外在的行为自由”的转向，后一篇文章更是开启了21世纪对法律限制自由的原则与限度的精细化研究。张文显的 法的一般理论 是较早将自由作为一种法律价值的教材。在他看来，法学上的自由是法律上的权利。因此，在法与自由关系的讨论中，只有法律对自由的保障，而没有法律对自由的限制。但付子堂却将“法律限制自由”作为法与自由关系的主要表现，这里发生了一种转换。法律保护自由是对自由的肯定，法律限制自由是对自由的否定52，这种矛盾显示我们使用了不同的自由概念。如果我们认为法律是用来限制自由的，法学研究法学研究16刘纪伟：新中国法与自由关系研究七十年述评这意味着自由在一定意义上是无序的，必须被秩序所规制53。这里引出一个重要的问题，对外在的行为自由而言，其实存在这两种自由概念，一是自由是无序的、需要规制的自由，二是自由是优良的、值得追求的自由。就像我们说“没有绝对的自由”或“自由需要被限制”时，使用的是前一种意义上的自由；如果将“自由”作为一种口号或追求时，我们使用的是后一种意义上的自由。按照前一种自由概念，自由与其他价值的冲突在所难免，我们也应该为了正义而对自由进行限制。按照后一种自由概念，自由总是值得追求的，它和其他价值之间的冲突也是不存在的，任何表面的价值冲突仅意味着我们需要对何为正确作进一步解释，法律应该保障而不是限制自由。由此也不难看出，后一种自由是由前一种衍生出来的，对“法律限制自由的原则和限度”的转向中所使用的自由是一种去意识形态化的自由，自由变得可好可坏，我们由此可以去深度考察限制自由的限度。它回到了自由的最原初概念，体现了法与自由关系研究的精细化和科学化倾向。2.法律限制自由的四个原则围绕对他人的损害、对他人的冒犯、对自己的损害和无害的不法行为四个不同的领域，有学者总结出法律限制自由的四个原则。损害原则认为法律限制某些自由是为了有效防止对行为人之外的其他人造成损害，这些损害包括对个人人身、财产的不法损害或损害风险以及对公共利益造成的损害。冒犯原则认为法律限制某些自由是为了防止对行为人之外的其他人的严重冒犯，一般指那些明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然的淫荡、放肆行为，例如聚众淫乱、传播淫秽色情物品等。法律家长主义则认为某些限制是为了防止对行为人本人的损害，如自伤、自杀、安乐死、吸毒、赌博、要求系安全带等。而法律道德主义认为限制是因为行为固有的非道德性，而不论该行为对行为人或他人有没有造成伤害或冒犯，如代孕、同性恋、卖淫嫖娼、换妻行为等，也包括许多涉及公序良俗的行为，如情妇获得遗赠的行为等5428-29。针对这四个原则，不仅需要在每个原则内部确定其适用的界限，还要确定这些原则本身是否为法律限制自由的正当理由。并不是所有人都认为这四个原则都能提供限制自由的好理由。针对哪些原则可以作为正当性根据，产生了不同的立场。自由主义虽然分为古典自由主义、新自由主义和新古典自由主义，但在个人自由层面，他们普遍强调个人的自主选择权，因此，较为极端的自由主义者认为损害原则是唯一的原则，损害原则不能证成的行为就不应该得到限制；有些自由主义者认为仅仅应该把损害原则、冒犯原则和软家长主义作为限制自由的原则，如伤害原则的提出者约翰 密尔以及美国著名的刑法学家乔尔 范伯格；还有一些自由主义者不仅支持损害原则和冒犯原则和软家长主义，还支持硬家长主义立场，如英国法理学家哈特。虽然自由主义者对家长主义的态度不一，但他们却对法律道德主义抱有普遍敌视的态度，著名的哈特与德弗林之争就是他们反对法律道德主义的一个典型事例。不同学者围绕自由主义、法律家长主义和法律道德主义三种立场对一些具体的案件和具体的法律规定展开了讨论，争论的重心是法律家长主义和法律道德主义所支持的限制自由的法律是否合理。（二）对法律家长主义的研究“家长主义”是一个容易引起误解的词汇，一些学者将其与“家长制”联系在一起。2002年发生的两起事件：某学院女生因“不正当性行为”而被勒令退学；陕西黄碟案。这两个案件受到学界的广泛关注，关于“性道德”的讨论引起了人们的普遍重视。一种带有贬义的“法律家长主义”被提出来。姚建宗认为，成年人之间私下自愿的性行为，只要没有对他人的道德观念和公共利益造成侵害，这就是正当的、合法的行为；将婚前自愿的宜宾学院学报 2024年第24卷第4期（总第303期）法学研究法学研究17性行为、夫妻在家看黄碟视为不道德，这实际上反映出“法律家长主义”的根深蒂固55。姚建宗所批判的这种社会观念引起了学界的强烈共鸣，但“法律家长主义”对应的是不是这种观念却引起了一些学者的怀疑，因为它既可能指的是某种“家长式”专制，也可能是某种“家长式”关心。孙笑侠、郭春镇是最早系统介绍西方的法律家长主义的学者，他们的一个重要目的是让善意的家长主义与非善意的家长主义区别开来，使其能作为一个合理理由出现在法学理论中56。家长主义“是善意的”指的是它能成为某些规定的合理理由，但这并不意味着以它为理由的规定都不应受指责。吴元元从一种“善意的”法律家长主义的角度对某些侵权责任规定（和旅友案、肖志军拒签致孕妇死亡案、高空抛物案相关）进行了批判57，呼吁人们谨慎对待法律家长主义。孙笑侠、郭春镇的系统介绍虽然让我们能够以一个更为全面的视角来审视这一理论，但他们显然故意夸大了法律家长主义的重要性和适用范围。对此，黄文艺对大家都在谈论的家长主义进行了系统梳理，明确认为，法律家长主义只能作为一种法律干预模式或一种为防止自我损害而限制自由的理由来理解，将政府和民众的关系比拟为父母和子女关系的理论是一种政治领域的家长主义而不是法律家长主义58。虽然黄文艺已经对法律家长主义的各种类型进行了澄清，但仍有学者从政治