法律尽职调查工作指引.doc

法律尽职调查工作指引目 录第一章 总则2第二章 调查材料与调查方法3第三章 尽职调查的基本分类和工作程序5第四章 尽职调查的内容和基本要求7第五章 存档15附表16第一章 总则第一条 【目的与性质】为指导各子公司法律工作人员正确参与公司重大投资事项，切实做好法律尽职调查工作，依据*公司法律工作基本规程和*公司总法律顾问管理暂行办法的相关规定，结合集团投资工作实际，制定本指引。本指引系为向各子公司相关人员提供法律尽职调查工作方面的指导，以便于对各子公司相关人员的法律尽职调查工作进行评价，并非强制性规定，各子公司可根据具体事项的情况参考执行。第二条 【定义】本指引所称法律尽职调查，是指企业拟进行投资项目，如合资、重组、并购、重大资产购买等，要求法律工作人员对有关方（以下简称“被调查方”）的有关资料、文件、信息等从法律角度进行分析和判断，并做出尽职调查报告。第三条 【作用】法律尽职调查主要有以下作用：（1） 帮助公司了解被调查方情况，用于判断拟进行的投资项目是否具备深入洽谈的可能性；（2） 帮助公司决定是否调整该投资项目的价格以及确定调整价格的幅度；（3） 帮助公司按照现实情况进一步合理、合法地调整投资项目有关合同的条款、结构以及决定投资项目完成的时间表；（4） 帮助公司更加准确地确定该投资项目完成的前提条件和完成后的义务；（5） 帮助被调查方为促使投资项目基本实现而尽早采取需要的补救措施或帮助公司在有关协议中增加被调查方的陈述和保证条款。第四条 【责任】各子公司相关人员在进行法律尽职调查工作时，应当具有尽职、尽责的态度，全面细致地完成尽职调查工作，且应当在调查过程中注意保密。第二章 调查材料与调查方法第五条【调查材料】调查材料是指与调查相关的，反映被调查方情况的文件、资料、信息、数据和档案等，在尽职调查中，调查材料包括但不限于以下几类：（1） 由被调查方提供的书面材料；（2） 从第三方调取的书面材料；（3） 被调查方做出的书面陈述；（4） 从其他中介机构获得的书面材料；（5） 调查人员对于各类口头陈述的记录或者录音；（6） 调查人员对于现场调查的记录。第六条 【独立调查】独立调查是指调查人员从被调查方之外的第三方获取相关调查材料的调查方式。独立调查应当尽量从第三方处获取书面调查材料，若无法获得书面材料的，应当对第三方的调查答复进行详细记录。一般采取独立调查的内容包括如下：（1） 自工商行政管理机关调取被调查方的工商档案；（2） 自房屋、土地管理机关调取被调查方的房地产登记档案；（3） 自银行调取被调查方的贷款担保情况；（4） 自劳动管理机关调取被调查方的社保缴纳情况。第七条 【书面调查】书面调查是指调查人员从被调查方处获取书面调查材料的调查方式。调查人员获得书面材料复印件的，应当与原件核对，并要求被调查方签字、盖章确认。第八条 【询问调查】询问调查是指调查人员就相关事项询问被调查方，并由被调查方做出回复的调查方式。询问调查应当尽量采用书面形式，并要求被调查方盖章或签字确认。询问调查亦可采用传真、电子邮件等方式。询问调查若采用口头形式的，调查人员应当对口头交流过程进行详细记录，有条件的，应当进行录音。第九条 【现场调查】现场调查是指调查人员对于调查涉及的不动产、动产等有形资产、运作体系进行观察以确认、核实相关事实。现场调查应当制作详细的调查记录。对于调查涉及的不动产、动产、运行体系等可采用现场调查方式。第十条 【间接调查】间接调查是指调查人员从公司聘请的其他参与调查的中介机构（会计师事务所、评估事务所等）获取调查材料的调查方式。只有在获取书面调查材料时可以采用间接调查的方式。调查人员必须确认该等书面调查材料的来源以及是否与原件核对一致。第十一条 【调查方式的选用】调查人员可根据实际情况运用不同的调查方式，但是在可能的情况下应当首先选用独立调查方式进行调查，其次应当以书面调查和现场调查为主，间接调查为辅，尽量减少采用询问调查。第三章 尽职调查的基本分类和工作程序第十二条 【基本分类】以尽职调查的主要内容为标准，尽职调查可分为基本情况调查、资产状况调查、业务情况调查、特殊事项调查四种基本类型。第十三条 【确定范围】开展调查工作前，调查人员应当向投资项目的负责人员了解投资项目的基本内容以及被调查方的基本情况，依此确定调查范围。调查人员应当遵循谨慎的原则确定调查范围，确保调查范围能够满足投资项目的需要。第十四条 【制订调查方案】调查人员应当根据调查范围制订调查方案，调查方案至少包括以下内容：（1） 所需要的调查材料的初步范围；（2） 各类调查材料的来源；（3） 现场工作的预计时间与工作安排；（4） 现场工作的人员安排。第十五条 【前期书面调查】调查人员应当根据调查方案，制作书面调查函及书面调查材料要求清单，以适当的方式提交被调查方，便于被调查方进行前期准备。第十六条 【初步调查】调查人员根据调查方案，进行独立调查、现场调查，收集书面调查材料，并根据需要开展间接调查与询问调查。调查人员应当及时对调查所获得的材料进行初步的整理与分析，梳理发现的问题。第十七条 【补充调查】调查人员对于初步调查发现的问题进行充分的分析与讨论，制订简单的补充调查方案，并及时开展补充调查。对于较为复杂，难以梳理的问题，可以进行多次补充调查，亦可以通过适当的方式在材料整理阶段以及报告撰写阶段再次进行补充调查。第十八条 【材料整理】调查人员应当对获得的材料进行适当的整理，整理的方式包括但不限于：1）制作清单表格；2）制作框图图表；3）对于单个法律问题的研究分析等。整理材料所制作的文件作为撰写报告的素材，亦作为工作底稿用于存档。第十九条 【撰写报告】调查人员应当根据要求撰写尽职调查报告。调查报告应当层层递进，段落清晰，行文简洁，突出重点。调查报告的基本结构是列举调查材料确定相关事实，引用适用的法律进行分析与论证，针对从事的投资项目，说明其中可能存在的法律风险以及对拟从事的投资项目的影响，并提出相应的解决方案或建议。第四章 尽职调查的内容和基本要求第二十条 【基本情况调查】基本情况调查主要由四个方面组成，包括：1）公司主体；2）股东（实际控制人）与股权；3）公司治理； 4）诉讼、仲裁、行政处罚及其他。（一）公司主体 对公司主体的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业基本情况，确认企业是否合法存续；2. 企业性质，确认企业性质是否符合商业计划；3. 企业设立情况，确认公司是否合法设立，确认各类作为出资的资产是否完成了出资手续；4. 企业是否发生过企业改制，确认改制的合法性，分析改制是否存在遗留问题；5. 企业注册资本变动情况，确认注册资本变动的合法性，各类作为出资的资产是否完成了出资手续；6. 企业是否发生过股权变动，确认股权变动的合法性，确认股权变动是否已经完成，历次股权变动与目前股东持股比例是否相符；7. 企业是否存在全资或控股子企业、参股企业等对外投资或者分公司等分支机构，确认是否将此等企业或分支机构纳入调查范围；8. 各子企业与分支机构的性质，确认企业对这些子企业与分支机构所承担的义务；9. 企业所投资的各子企业的公司治理情况，确认企业对各子企业法律上的控制力，分析该等控制力实际行使的情况。 对企业主体调查所需调查材料以及材料来源见附表1。（二）股东（实际控制人）与股权 对本部分的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业的各个股东（包括发起人）的基本情况，确认公司股东（包括发起人）是否为合法持股主体；2. 各股东获得股权的方式，确认股权持有是否合法；3. 股东与企业之间是否存在直接或者间接债权债务关系，分析此类债权债务关系是否正常，确认是否存在抽逃出资或者股东占款的情况；4. 各股东与企业之间是否存在担保关系，此等关系是否正常，是否影响商业计划；5. 是否存在代持股、信托持股、托管持股、工会持股等情况，分析此等持股情况是否合法，确认股权的实际权利人或者实际控制人；6. 各股东（实际控制人）之间的关系，是否存在一致行动人，分析各个股东（实际控制人）之间的影响力；7. 各股东（实际控制人）是否存在其他企业或者参与其他经营活动，分析该等经营活动是否与企业本身相关（包括产生关联交易或者产生同业竞争）；8. 各股东（实际控制人）所持有的股权是否存在表决权受限、分红权受限等情况，分析所持有股权的实际权利以及实现方式；9. 是否存在质押、查封、转让限制或者其他对于股权转让以及股权权利实现的权利限制情况。 对股东与股权的调查所需调查材料及材料来源见附表2。（三）公司治理对本部分的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业治理结构，企业董事会、监事会、高级管理人员、总经理办公会的权限范围，企业是否根据公司法的规定建立了现代公司治理机构；2. 企业董事会、监事会、高级管理人员、总经理办公会的组成及人员基本情况，该等人员是否符合法定任职资格；3. 董事会、监事会成员在企业内担任的职务，分析企业的实际治理格局；4. 董事会、监事会、总经理办公会在企业重大事项决策过程中的作用，企业的治理结构是否运行正常；5. 企业董事会、监事会及高管人员、总经理办公会成员是否直接或者间接拥有或者参与其他企业或其他经营活动，该等经营活动是否与企业相关（包括产生关联交易或者产生同业竞争）。对公司治理调查所需调查材料以及材料来源见附表3。（四）诉讼、仲裁、行政处罚及其他对本部分的调查，需完整调查以下事实并进行分析判断：1. 企业是否存在未了结的诉讼、仲裁事项，对企业可能造成的影响；2. 企业主要股东、董事、监事、高管是否存在未了解的诉讼、仲裁事项，对企业可能造成的影响；3. 过去三年中对企业、股东、董事、监事、高管是否存在行政处罚，行政处罚结果，对企业可能造成的影响；4. 企业在过去三年中是否发生过知识产权、劳动安全、环境保护、产品质量和人身权等方面的侵权事项，该等事项发生的可能性，对企业可能造成的影响；5. 企业是否存在潜在的纠纷事项，纠纷进入司法程序的可能性及对企业的影响；6. 企业是否存在被行政机关警告的事项，该事项是否可能演化为行政处罚。 诉讼、仲裁、行政处罚调查所需调查材料以及材料来源见附表4。第二十一条 【资产状况调查】资产状况调查主要由四个方面组成，包括： 1）主要资产（房地与车辆）；2）知识产权与无形资产；3）主要债务与担保；4）在建工程。（一）主要资产（房产、车辆） 对主要资产的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业所拥有的各类房地产，获取权属证明，确认其产权证是否齐全，现场了解房屋与土地的对应情况，分析是否存在房地权利分离、房地证照缺失等特殊情况；2. 企业是否存在划拨用地、科研用地、集体用地、农用地等特殊用地，此类用地是否会对商业计划造成影响；3. 企业房地产是否存在抵押、查封等权利限制，是否有转让协议、使用协议、入园协议等权利限制协议；4. 对比企业账目，了解是否存在已经入账但是没有权属证明，是否存在实际权利人与名义权利人不一致等情况，确认企业未获得权证的原因；5. 目前企业房地产的使用情况，使用是否合法有效，该等使用对于商业计划的影响；6. 企业租赁使用房产的情况，分析其可能受到的影响；7. 企业车辆证照登记情况，车辆是否存在抵押、查封、预转让等权利限制；8. 对比企业固定资产账目，分析企业对于车辆的管理是否存在账实不符、私车公用、公车私用等情况。 对主要资产调查所需调查材料以及材料来源见附表5。（二）知识产权与无形资产对知识产权与无形资产的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业的版权、商标权、专利权等，上述权利是否存在质押、查封、使用许可、使用限制等权利限制，权利限制对商业计划的影响；2. 企业是否有非专利技术及其保护，分析该专利技术权利上的稳定性；3. 企业使用的版权、商标权、专利权等是否获得合法授权；4. 企业商业秘密保护情况，企业商业秘密的范畴及保护程度；5. 企业是否有特许经营、特别授权、行政授权等权利，了解该等权利的详细内容，本次商业计划是否对该等权利产生影响。 对知识产权和无形资产的调查所需调查材料以及材料来源见附表6。 （三）主要债务与担保对主要债务与担保的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业获得银行贷款的情况，提供担保的情况，该等情况与企业账务记载是否吻合；2. 企业从其他渠道获得资金的情况及其合法性；3. 企业对外担保、借款的情况，该等借款与担保的合法性及风险；4. 企业是否存在股东借款、职工集资等情况；5. 企业其他应收、应付对应的合同情况，分析是否有非正常债权债务。对债务与担保的调查所需调查材料以及材料来源见附表7。（四）在建工程 对本部分的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 在建工程进展情况，查询建设工程批准文件，是否存在违规用地、违规建设的情况；2. 在建工程权属情况，查询工程权属文件，分析在建工程的权属以及完工后的权属分配，是否存在联合建设、联合开发的情况，建成后是否需要分配给其他方；3. 在建工程所有相关招投标情况，查询招投标文件以及签订的相关合同，分析所有项目的合同签订过程是否符合法律规定，分析合同内容是否对被调查单位存在风险；4. 在建工程资金来源情况，了解是否存在抵押等情况并进行风险分析。本部分调查所需调查材料以及材料来源见附表8。第二十二条 【业务情况调查】业务情况调查是指对被调查对象业务活动中所存在的法律问题进行的调查，目的在于揭示被调查对象业务活动中的法律风险。根据被调查对象的业态不同业务调查的重点也有不同，下面以分销业态调查为例进行简要说明。 对本部分的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业分销业务的经营业态，确认各种分销业务所占的比重；2. 企业经销的主要产品以及对应的供应商情况，是否存在对于产品与供应商的依赖；3. 企业主要经营的产品是否有长期采购供应的协议及附属的协议，分析该等产品供应在法律上的稳定性；4. 企业对供应商是否提供较为特别的服务内容，分析该等服务的合法性；5. 企业对于供应商的付款情况，是否存在异常支付情况；6. 主要供应商是否与企业股东、董事、高管存在关联关系；7. 企业主要的客户分布，各种客户所占销售比重；8. 企业主要客户与企业之间的合约关系，分析其稳定性；9. 企业与医院客户之间的法律关系，分析其合法性；10. 企业与客户是否存在特殊约定，分析其合法性；11. 企业的主要应收账款，对比分析主要客户进行分析，分析应收账款的合理性。 本部分调查所需调查材料以及材料来源见附表9。第二十三条【特殊事项调查】特殊事项调查是指法律工作人员根据被调查对象的特殊情况以及调查的特殊安排而进行的调查，主要包括劳动用工调查。 对本部分的调查，需完整调查以下事实并加以分析判断：1. 企业员工规模，确认与企业建立劳动关系的人数；2. 劳动合同签订状况及其合法性；3. 企业的特殊用工形式，是否存在派遣用工的情况，派遣用工的合法性；4. 企业员工社保缴纳情况，企业是否按规定缴纳社保；5. 企业劳动管理制度，是否建立了完备的劳动用工管理制度；6. 企业是否存在改制的情况，分析改制过程中所涉及的员工工龄买断、身份转换等问题是否解决；7. 企业对离退休员工是否承担了除社保外的其他费用；8. 企业员工福利情况，是否存在拖欠职工工资的情况。 本部分调查所需调查材料以及材料来源见附表10。第五章 存档第二十四条 【存档】各子公司法律事务机构在出具正式调查报告后，应当对相关的调查材料、工作底稿、工作记录、往来函件等进行妥善存档。书面存档应由各子公司法律事务机构或者档案室保留。附表附表1：对企业主体调查所需调查材料以及材料来源表材料来源营业执照、组织机构代码证、税务登记证、国有产权登记证、药品经营许可证、药品生产许可证等企业主体证照被调查人提供但需核实企业设立登记申请书、验资报告、股东会决议、名称预核准通知书等企业设立文件工商调档企业自设立至今，名称、性质、隶属关系、注册资本、股本结构历次变动情况的说明，及相关文件资料（批文、协议、决议、章程、验资报告等）工商调档企业上一年年检报告工商调档企业上一年审计报告、过去三年中的清产核资报告被调查人提供公司现行有效的章程及章程修正案工商调档各子公司及分支机构清单被调查人提供各子公司营业执照等主体证照以及现行有效章程以及章程修正案工商调档/被调查人提供说明：本部分调查资料在特殊情况下无法从工商行政管理部门调取的，可要求由被调查人提供，但此时调查需要特别注意各项资料之间的衔接与互相印证。附表2：对股东与股权的调查所需调查材料以及材料来源表材料来源企业目前的股权结构工商调档企业股权质押、冻结、查封等权利限制登记工商调档股权质押协议、冻结查封裁定及其他权利限制法律文件被调查人提供/工商查询各股东（发起人）或者实际控制人的营业执照（身份证明）、股东的企业章程工商调档/被调查人提供企业各股东间关系说明、企业实际控制人说明被调查人陈述企业各股东、实际控制人之间与企业有关的协议被调查人提供企业股权的代持股、信托持股、委托持股等涉及实际股东权利的协议被调查人提供各股东、实际控制人所投资或者参与的其他企业或所从事的其他事业的说明被调查人陈述企业与股东、实际控制人之间的债权债务清单，债权债务形成的合同被调查人提供过去三年中企业与股东、实际控制人之间的交易往来记录以及相关合同被调查人提供/被调查人陈述企业与股东、实际控制人之间担保与被担保关系说明，担保与被担保合同被调查人提供说明1：本部分调查材料在特殊情况下无法从工商行政管理部门调取的，可要求由被调查人提供，但此时调查需要特别注意各项资料之间的衔接与互相印证。说明2：本部分调查材料需特别注意被调查人陈述的来源，注意被调查人陈述内容与其他客观证据的互相印证，特别注意被调查人身份，尽量选择股东（实际控制人）本人了解情况。附表3：对公司治理调查所需调查材料以及材料来源表材料来源董事会、监事会、总经理办公会、企业高管人员名单、简历被调查人提供公司股东会、董事会、监事会、总经理办公会议事规则被调查人提供/工商查询章程公司内部组织架构图被调查人提供公司主要内部规章制度被调查人提供公司近三年来重大事项的董事会、总经理办公会决议或会议纪要、记录被调查人提供企业董事会、监事会、高管人员所投资或者参与的其他企业或所从事的其他事业的说明被调查人陈述企业与董事会、监事会及高管人员之间的债权债务清单，债权债务形成的合同被调查人提供过去三年中企业与董事会、监事会及高管人员之间的交易往来记录以及相关合同被调查人提供/被调查人陈述说明：本部分调查材料需特别注意被调查人陈述的来源，注意被调查人陈述内容与其他客观证据的互相印证，特别注意被调查人身份，尽量选择股东（实际控制人）本人了解情况。附表4：诉讼、仲裁、行政处罚调查所需调查材料以及材料来源表材料来源企业所有未决诉讼、仲裁的相关法律文件以及目前进展情况说明被调查人提供主要股东、董事、监事、高管所有未决诉讼、仲裁的相关法律文件以及目前进展情况说明被调查人提供过去三年行政处罚决定书以及执行情况说明被调查人提供/陈述企业过去三年侵权行为情况说明以及相关法律文件被调查人提供/陈述企业潜在纠纷事项说明被调查人陈述企业潜在行政处罚事项说明被调查人陈述附表5：对主要资产调查所需调查材料以及材料来源表材料来源企业土地使用权证、房屋所有权证被调查人提供/管理机关查询核实土地使用权出让合同、房屋买卖合同、房屋预售合同等被调查人提供房产土地抵押合同、他项权利证书被调查人提供房产土地权利以及权利限制登记房产局调档企业账目中的固定资产清单、无形资产清单被调查人提供房屋代持有协议、房屋预转让协议被调查人提供房屋土地使用情况说明现场调查/被调查人陈述房屋土地产证瑕疵情况说明被调查人陈述房屋土地账实不符情况说明被调查人陈述房屋出租合同、租赁合同被调查人提供房屋出租登记、租赁登记房产局调档租赁房屋房地产权证及房地产登记被调查人提供/房产局调档出租、租赁房屋实际使用情况说明现场调查/被调查人陈述车辆购置合同及发票被调查人提供车辆清单及车辆行驶证被调查人提供车辆登记情况车管所调档车辆使用情况说明被调查人陈述车辆抵押、预转让等事项的法律文件被调查人提供车辆账实不符、私车公用、公车私用等情况说明被调查人陈述附表6：对知识产权和无形资产的调查所需调查材料以及材料来源表材料来源商标权、版权、专利权证书以及申请文件等被调查人提供/管理部门调档商标权、版权、专利权的质押、查封等法律文件被调查人提供/管理部门调档商标权、版权、专利权等授权使用合同被调查人提供非专利技术、特许经营权、行政许可权等其他无形资产的情况说明以及权属文件被调查人提供/被调查人呢陈述企业商业秘密保护制度以及运行情况被调查人提供/现场调查附表7：对债务与担保的调查所需调查材料以及材料来源表材料来源贷款合同、担保合同被调查人提供企业基本信用信息报告银行调查银行对账单银行调查/会计师提供股东借款情况与借款合同被调查人提供/陈述职工集资清单、决议、合同以及执行情况说明被调查人提供/陈述企业其他借款与对外担保合同被调查人提供企业其他应收、应付明细表被调查人提供附表8：对在建工程调查所需调查材料以及材料来源表材料来源入园协议及类似与园区签订的开发协议被调查人提供土地使用权出让合同及土地使用权证被调查人提供建设规划要点批复及建设用地规划许可证被调查人提供项目立项批复、项目环评批复被调查人提供建筑工程规划许可证被调查人提供勘察、设计、审价咨询、施工等招投标文件、合同及备案文件被调查人提供招标代理合同被调查人提供施工许可证被调查人提供各专项验收报告及备案文件被调查人提供建设项目融资文件被调查人提供联合建设、联合开发合同及相关法律文件被调查人提供说明：本部分调查资料在可能的情况下尽量从建设管理部门（包括建委、规划局、房地管理局等）调取，无法调取的可要求由被调查人提供，但应将被调查人提供的文件在政务公开的网站上查询并进行相互印证。附表9：对业务情况调查所需调查材料以及材料来源表材料来源企业销售主要品种清单（包括供应商、业务员、年采购量）被调查人提供企业各种不同类型主要供应商清单被调查人提供企业主要供应商年度协议与单笔合同范本被调查人提供企业与主要供应商之间单次采购各类单据一套被调查人提供企业与供应商之间的返利、推广等其他重要协议被调查人提供企业主要应付账款清单被调查人提供企业各种不同类型主要客户清单被调查人提供企业主要客户年度协议与单笔合同范本被调查人提供企业与主要客户之间单次销售各类单据一套被调查人提供企业与客户之间的返利、推广等其他重要协议被调查人提供企业主要应收账款清单被调查人提供企业参与药品招标中标相关文件被调查人提供物流服务合同被调查人提供说明：以上“主要”一词的范围，应当根据被调查人的实际情况确定，一般为前10位或者前20位。附表10：对劳动用工情况调查所需调查材料以及材料来源表材料来源员工花名册（包括在职员工花名册和离退休人员花名册）被调查人提供使用中的各类劳动合同以及与此相关的与劳动者签订的其他法律文件被调查人提供随机抽取已签订的劳动合同被调查人提供已经全部签订劳动合同的情况说明被调查人陈述使用派遣员工的情况说明被调查人陈述劳务派遣合同、各劳务派遣人员的上岗合同，并提供劳务派遣人员的花名册被调查人提供缴纳社会保险费用的缴费清单社保局调档社保费用缴纳的种类和基数社保局现场调查目前缴纳社会保险费用的情况说明被调查人陈述各类劳动用工管理制度被调查人提供抽取2-3例解除劳动合同事项，获取解除劳动合同过程中形成的所有书面资料文件被调查人提供与改制被安置人员签订的安置协议或其它法律文件被调查人提供按照改制文件安置员工的情况说明被调查人陈述