新三板上市法律尽职调查分则.doc

尽职调查主体资格和历史沿革第一部分：主体资格本部分尽职调查的目的是确定交易对象是否成立及依法存续。下面将根据不同的主体类型，列举需要调查的内容。一、 个人1. 身份证、护照或其他：境内居民一般看身份证，注意其有效期、名字的一致性，并在无相反证据的前提下推定其具有民事行为能力。2. 婚姻：一般发生在对重大财产的处分时，需要确定夫妻一方已征得另一方同意。3. 境外个人：交易特殊时可能要求出具出入境记录(如：确定合同签订地)或其他条件。二、 合伙1. 合伙企业：注意合伙人是否被授权执行合伙企业事务。2. 个人合伙：注意查找相关法规。三、 事业单位1. 如果有挂靠单位的，要注意该事业单位是否有权设立挂靠单位，挂靠单位对交易有何影响。2. 如果是改制国企下属的事业单位，要注意事业单位不能转成改制后企业的下属单位。3. 医院：医院在改制中的地位需要与资深律师讨论研究。四、 公司对于公司，要以94年为分界线分作两类。94年以前就叫公司的，需要研究其性质、责任形式、能否延续适用94年之后等问题。1. 营业执照：(1) 名称是否规范(2) 注册资本(注册、实缴资本各是多少)(3) 法定代表人(签字人是否为法定代表人)(4) 经营范围A. 与公司章程是否一致，这种问题较常见，如果不一致，可能存在问题。B. 经营范围中是否有需要审批才能经营的业务，有前置审批程序的，是否已经取得相应的许可证。C. 将集团营业执照与子公司的营业执照联系起来看。以集团公司整体并购时，一定要看其下属子公司能否被外资并购。因为存在集团公司营业执照无障碍，子公司有问题的情形。D. 超范围经营的风险：若发现超范围经营的情形一定要在尽职调查报告中指出。81号文规定外商投资企业超范围经营要受处罚，比内资企业风险更大。遇到此种情况应当要求其补正经营范围，否则可能因违法经营，而导致交易终止。(5) 经营期限A. 注意订立合同的期限是否超越公司的经营期限，若超过，将面临企业清算时合同(如租赁合同)的处理。B. 是否属于法律法规对经营期限有明确规定的情形。C. 通过经营期限可以判断出是否是最初版本的营业执照。(6) 年检：由于项目可能跨年度，在写尽职调查报告是要补齐年检手续，且在报告中写：通过年年检，尚待补充+1年年检。(7) 地址：由于税收的属地主义，许多公司将注册地放在开发区等税收优惠区，而实际生产经营在优惠区以外，存在逃税风险，在写尽职调查报告时应该指出。(税收优惠问题有待进一步研究)2. 章程(1) 股东权益：是否约定优先股，投票权与出资比例是否一致。(2) 管理机构：注意法定代表人，其是业绩连续计算的有力支持。同时注意管理机构是否变更过。(3) 公司审批权限问题：公司对外投资、对外担保是否超过限额，超过限额，是否履行了批准程序。如：如果我们的交易对象是其母公司超限额投资的结果，则该交易对象就可能面临被撤销的风险，遇到这种情形，应该要求其母公司修改公司章程。(4) 非范本章程要细读。如：股权转让的限制条件被约定为：全体一致同意，关联交易全部清偿。3. 出资协议(1) 不竞争条款、业务限制条款，尤其是公司称没有，而文件上写有，往往存在较大经营风险。(2) 担保条款：除注册资本外还提供运营资金、关联交易。(3) 股东(详见下文)(4) 验资报告：A. 出资人若是国有企业，则有变化，可能存在不是以验资报告形式出现的情况。B. 注册资本是否已缴齐。C. 分缴注册资本后的每一次验资报告。D. 实物、无形资产验证的承诺函，是验的货币资本还是全部资本。查明承诺是否已落实，对于登记的查阅财产转移证明，对于没有登记的实物财产，根据审计师的验证对实收资本核实。E. 国有实物资产的评估报告、备案。若评估后不久自行评估价值升高，可能涉及国有资产流失的黑洞。F. 批文)涉及银行、民航、外资企业等特殊行业)(5) 是否需要批准。审批机关的层级、效力问题。如果审批机关的级别不够，将影响交易。第二部分：历史沿革一、 关于股权转让涉及的文件：股权转让协议、章程修正案、放弃优先购买权的声明等。1. 股权转让协议：(1) 签署方：可能以集团公司的名义签，却落户于子公司。(2) 生效先决条件，登记只是对抗条件。(3) 日期。(4) 价款的支付。签收、银行支付凭证。(5) 第三方确认文件：股东独立意思表示同意的文件。2. 章程修正案(1) 新章程各方是否均签署。(2) 章程修正案应由新股东签署。3. 股权转让审批文件(1) 注意是否需要前置审批(2) 06年后新的转股涉及的问题：发改委对巨大建设项目股权变更的审批权。(3) 国有股权转让：评估、备案。(国有股权转让的程序要研究，04年以后3号令增加的程序)4. 验资报告，有部分地区要求出具验资报告。5. 所涉及营业执照的内容变更：法定代表人的变更等。二、 增资1. 涉及的文件：增资协议、合资合同、出资协议、董事会决议、其他股东放弃优先权的声明等。2. 增资的认缴方式：(1) 新公司法对于现金不少于30%的规定能否适用，要咨询地方工商局。(2) 资产评估报告要看，再看验资报告。(3) 股东以资本公积金和未分配利润等内部资金增资，可能被视同为分配公司资产，公司是否有对股东的代扣代缴义务跟地方税务局确认，对于公司来说等于多出一块要交纳的税费。以上情况仅适用于股东是自然人的情况，法人为股东，公司则无代扣代缴义务，是法人股东本身的义务。3. 增资协议：若是股份公司，则公司肯定是签字一方，因为要签购股协议。如果是合资公司，则所有均签。一般有限责任公司不一定，要视章程而定，因为内资企业变更章程不需要所有股东同意。4. 增资后营业执照：若分期缴，每个缴付期后均重新拿到营业执照。三、 减资1. 决议2. 批复3. 资产负债表、清单4. 名单、通知5. 公告6. 验资7. 变更营业知照8. 注意，减资后应符合最低注册资本的要求。同时应履行公告程序。首次出资后，因股东资金不足，应履行减资程序。四、 分立、合并公告很重要，注意分立协议谁签、连带责任的承担以及登记、公告、债权人同意程序。第三部分：公司股东资格一、 个人股东问题1. 中国人：民事权利民事行为能力、配偶是否同意、中国人变外国人时的双重身份问题(资深律师讨论)。2. 外国个人：外国投资者。二、 机构股东问题1. 事业单位：是否有投资的权利；行使股东权益时决策机制不明确，事业单位实行归口管理，是否经过批准(资深律师讨论)。2. 国有企业：产权隶属关系，对审批和交易均有影响；国有产权转让的规定(应单独讲解)。三、 影响股东权益的文件1. 质押需审查的主要文件：(1) 需了解原因(2) 协议(3) 主债权是否到期，从合同是否自动解除(4) 登记于股东名册生效(5) 是否限制股东权益的行使2. 集资入股：尤其是涉及国有公司改制中的职工股问题，极有可能被解释成非法集资或违法发行证券。(如公司声称没有职工股，应查阅公司账上是否有类似“职工借款”的科目)3. 信托和代持：注意发生时间2000年(信托法出台)为分界，具体与资深律师讨论。4. 期权计划：与资深律师讨论。5. 不竞争约定。6. 经营范围限制承诺。7. 委托行使协议(不一定能在章程等文件中看到)。四、 公司重组后，主管机关要求其禁止从事股权转让的文件。5