三步认定销售侵犯注册商标专用权商品.doc

三步认定“销售侵犯注册商标专用权商品行为商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”该条款确立了销售商在销售侵犯注册商标专用权的商品（为表述方便，下文简称侵权商品）时免除赔偿责任的要件。由该规定可以看出，商标法对销售商的侵权认定采用过错推定的归责原则，即销售商若销售了侵权商品，不能证明自己没有过错的，法律上推定其具有过错，须承担停止侵权、赔偿损失的责任；在适用过错推定的情形下，举证责任发生倒置，即当销售商销售了侵权商品时，其负有证明自己没有过错的举证责任。根据商标法第六十四条第二款的规定，销售商主张自己没有过错的，应举证证明两方面内容：一、不知道销售的商品是侵权商品；二、该商品是自己合法取得并说明提供者，即具有合法来源。关于“不知道”与合法来源之间的关系，“不知道”属于销售商的主观方面，是过错判断的根本标准；合法来源只是销售商有无过错的一种客观表现。从条文表述上，二者属于并列关系，但二者并不是相互独立的关系，而是存在着内在的关联。具体来讲，如果销售商不能证明所售侵权商品具有合法来源，一般可以直接推定其主观上具有过错；但销售商提供了商品来源则不足以说明其主观上没有过错，此时，需要结合具体案情、综合两方面情况来考量销售商是否存在过错。当然，销售商承担自己没有过错举证责任的前提是其销售了侵权商品。因此，在司法实践中，对于销售商的侵权认定通常需要遵循以下三个步骤：首先，销售商所售商品是否为侵权商品；其次，销售商所售侵权商品是否具有合法来源；第三，销售商对于所售商品是侵权商品是否“知道”。这三步所涉及的问题正是销售商侵权认定中的基本问题，以下逐一进行分析。问题之一：销售商所售商品是否为侵权商品的认定商标法意义上的侵权商品，即为商标法第五十七条、商标法实施条例第七十六条以及最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条中所规定的侵权商品。在司法实践中，判断销售商所售商品是否为侵权商品的标准与其他类型商标侵权行为的认定标准一致。但以下三个问题值得注意：（一）假冒商品的认定假冒商品是一种特殊的侵权商品。由于假冒商品上标注的商标标识、生产者信息与商标权人使用注册商标的商品完全相同，商品的外观特征也高度相近，部分假冒商品甚至能够以假乱真，一般公众难以辨别其真伪。在此类案件中，如何认定假冒商品是首先要解决的问题。首先，关于假冒商品认定的举证责任。目前存在两种不同意见：一种意见认为原告不仅要说明被控侵权的商品不是自己的商品，而且还要提交证据证明被告销售的商品是假冒商品，才能完成证明责任；另一种意见认为原告只要陈述被告销售的产品不是自己生产的产品即可，此时被告应当举证证明其销售产品的来源，如果无法举证证明，就可以直接认被告销售的产品系侵权产品，只有被告举出产品来源，原告才需要进一步举证。笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的一般证据规则，对于涉诉商品属于假冒商品的举证责任应当由原告承担，虽然商标法第六十四条第二款规定了举证责任倒置，但此种情形仅限于销售商对其没有过错的举证，且销售商承担该举证责任的前提是其销售的涉诉商品属于侵权商品。当然，销售商对其商品来源的举证情况可以辅助判断商品是否属于侵权商品。但从根本上讲，证明涉诉商品属于假冒商品的举证责任应当由原告承担。其次，对于商标权人所出具鉴别报告证据效力的确定。在涉及假冒商品的案件中，商标权人一般会出具一份鉴别报告，认定涉案商品为假冒商品并作为证据提交。通常来讲，商标权人作为商品的生产者，其对商品的真伪最为了解，而且，在我国不存在鉴定商品真伪的第三方鉴定机构。因此，商标权人出具的鉴别报告可以作为判断涉诉商品是否为假冒商品的初步依据。但此类鉴别报告本质上属于原告的单方陈述。并且，同一厂家不同时间、不同批次或者发往不同地区的产品可能存在差异，现实中也确实存在同一厂家产品“串货”的现象。因此，在商标权人主张涉诉商品为假冒商品的情况下，有必要要求其提交使用注册商标的商品（即正品），说明商品真伪的鉴别方法，并具体指出涉诉商品与正品之间的差异，由法院对其鉴别报告进行实质性的审查。第三，涉诉商品上标注的防伪电话或其他鉴别方法可以用来辅助鉴别商品真伪。对于涉诉商品上标注有产品防伪电话或其他真伪鉴别方法的，可以借此来辅助鉴别商品真伪。如果防伪信息查询结果显示该商品并非原告生产或者已被查询过，就印证了原告出具的鉴别报告，可以认定该商品为假冒商品。但如果防伪信息查询结果显示该商品是原告生产，与原告出具的鉴别报告相冲突，则此时对假冒商品的认定应该更加谨慎，在无充分依据的情况下，不宜认定涉诉商品为假冒商品。 第四，对假冒商品的认定应与被告有关商品来源的举证情况相结合。虽然证明涉诉商品属于假冒商品的举证责任在原告，但法院在案件审理过程中可以结合被告有关商品来源的举证情况进行辅助判断。换言之，原告对于涉诉商品为假冒商品的举证程度会受到被告就其商品来源举证情况的影响。具体来讲，在原告主张涉诉商品为假冒商品并指出二者差异的情况下，如果被告不能提供商品来源，那么法院就可以采信原告的主张；但如果被告就商品的来源提交了较为充分的证据，法院就应进一步审查原告的证据，此时，原告对于涉诉商品为假冒商品的举证应达到较高的证明程度。在实践中，还存在一种“真假混卖”的情况，即销售商购入少量正品充点门面，但实际上主要销售假冒商品。在被权利人起诉时，销售商一般会主张其所售商品系原告生产，并将其购买正品的证据作为涉诉商品来源的证据提交。此时，就需要认定该商品究竟是假冒商品还是原告自身生产的商品。在这种情况下，法院认定涉诉商品属于假冒商品的前提是能够排除被控侵权商品来自原告的可能性。如果被告提交的证据显示涉诉商品可能由原告生产，但原告不能进一步举证来排除这种可能性，那么法院就不宜认定该商品系假冒商品。（二）侵权认定时的当事人追加问题从司法实践来看，商标权人起诉销售商侵权的案件主要有两类，即：同时起诉生产者、销售商的案件和仅起诉销售商的案件。商标权人仅起诉销售商的案件，绝大多数属于无法确定生产者的情况，比如涉诉商品为假冒商品或者商品上标示的生产者不存在。但在少数案件中存在根据涉诉商品上标示的信息可以确定商品生产者，但商标权人只起诉销售商的情况。在此类案件中，涉及是否应追加该生产者参加诉讼的问题。笔者认为，首先，涉诉商品上的诉争标识系该生产者使用的商标标识，法院的认定结果是对该商标标识合法性的判断，与该生产者具有直接的利害关系；并且，该生产者使用诉争标识可能还存在在先使用、合理使用等情形或者需要进行混淆可能性的判断，如果上述生产者不参加诉讼，就无法查清相关事实。当然,法院通过初步的证据审查，认为涉诉商品不属于侵权商品的，就没有必要进行追加；但如果认为涉诉商品可能构成侵权的，就有必要通知涉诉商品上标示的生产者参加诉讼。至于追加的方式，法院应先向原告释明，可以基于其申请追加该生产者作为共同被告参加诉讼；如果原告坚持只起诉销售商的，可以根据生产者的申请或由法院依职权追加其作为第三人参加诉讼。（三）在行政处罚程序中已被认定为侵权商品的司法认定在销售商侵权案件中，还存在一种比较特殊的情况，即商标权人先申请工商行政管理部门对销售商销售涉嫌侵权商品的行为进行查处，在工商行政管理部门作出处罚决定书后，依据该处罚决定书向法院起诉。在此类案件中，被告在民事诉讼中通常会对涉诉商品属于侵权商品提出异议，法院此时应如何认定？对此，最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释第十条作出了明确规定：“已经过工商行政管理部门处理的，人民法院应当就当事人民事争议的事实进行审查。”但在实践中面临的现实问题是：原告指控被告侵权的依据仅有一份处罚决定书，其指称侵权的商品已经被工商行政管理部门查封、扣押，在诉讼中无法提交；有的案件中，由于原告向法院起诉的时间距离处罚决定书作出的时间较长，相关商品已被销毁。对于上述情况，笔者认为，首先，在可能的情况下，法院应尽量要求原告提交或向工商行政管理部门调取诉争商品，对于涉诉商品是否为侵权商品进行全面的审查判断。其次，在诉争商品已经销毁或无法到案的情况下，可以将处罚决定书中认定的事实作为侵权认定的初步事实，同时结合相关事实和双方的举证情况综合判定。第三，在案件审理之外，应当积极与工商行政管理部门进行沟通、协调，确保可以顺利调取其查封、扣押的涉诉商品，同时建议其设立查扣侵权商品保管制度，保管期限至少为向当事人送达行政处罚决定书之日起两年。问题之二：销售商所售侵权商品是否具有合法来源的认定（一）对合法来源的解读在我国现行的知识产权立法中，合法来源的表述主要体现在著作权法第五十二条和专利法第七十条的规定当中，商标法并没有使用合法来源的表述，商标法第六十四条第二款中“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”的表述是从举证的角度进行规定。但从条文本意来看，两种表述并不存在实质差异。事实上，在商标法的司法实践中，合法来源的表述已经被广泛使用。为表述方便，本文亦采用合法来源的表述。但需要指出的是，此处的合法来源是指进货环节的合法，而非生产环节即商品初始源头的合法。从商标法第六十四条第二款的构成来看，合法来源是销售商免除赔偿责任的必要条件，但不是充分条件。换言之，销售商具有合法来源不一定能够免除赔偿责任，但不能证明合法来源的，必然要承担赔偿责任。由于合法来源只是涉及侵权商品的进货来源问题，属于对客观事实的举证和判断。因此，在进行销售商的过错判断时，首先应考虑合法来源问题。按照商标法第六十四条第二款的规定，合法来源包含了“合法取得”与“说明提供者”两层意思，即销售商既要证明涉诉商品是自己从合法的渠道正常取得，又要能够指明向其提供商品的特定主体。（二）对销售商有关合法来源证据的审查和认定由于对合法来源的举证责任在销售商，因此，判断销售商是否具有合法来源，主要是通过对销售商提交的相关证据的审查和认定来确定。1审查证据时应注意的事项。实践中，销售商提交的有关合法来源的证据形式多样，主要包括购货合同、供货商资质文件、发货单、商业专用发票、增值税发票、付款收据、供货单位证明等。对销售商有关合法来源的证据进行审查时，应注意以下四个方面：（1）证据是否具有对应性。主要是审查销售商所提供证据上的商品名称、型号、价格和时间等信息与其销售涉诉商品时开具票据上的内容和商品本身是否相对应。（2）销售商所指明的提供者是否是合法存续的经营主体。销售商除证明商品来源外，还需要证明来源的合法性，即证明其所提供的商品来源证据上显示的提供者是合法存续的经营主体。此外，在一些特殊的领域，诸如药品、保健食品、化工产品等，由于商品直接关系消费者的健康、安全甚至公共安全，法律、法规或规章对这些产品的生产、销售往往会作出特别规定，要求从事生产、销售的主体具有一定的资质。在涉诉商品属于法律对生产、经销主体资质存在特别要求时，如果销售商从不具有合法资质的主体处购进，就可以视情况认定其商品来源不合法或者作为认定其主观上具有过错的依据。（3）双方交易是否真实发生。销售商所提供的证据应当足以证明其与供货单位之间的交易真实发生；在销售商提供其与供货单位的供货合同或者发货单时，还应查验其有无与供货合同、发货单相对应的结算单据。（4）结合销售商及其供货商本身的组织形式和经营特点。在实践中，销售商或其供货商既有法人单位，也有个体工商户或合伙组织，不同组织形式的经营主体在财务制度、税款缴纳等方面均存在差别。因此，在证据的审查认定过程中，应结合销售商和其供货商的组织形式和经营特点有区别地具体认定。2可以认定销售商具有合法来源的三种情形。商标法实施条例第七十九条规定了四种可以认定销售商具有合法来源的情形，即：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。前三种情形属于销售商证明其合法来源的证据较为充分的情况，按照目前的司法实践，以下两种情形也可以认定销售商具有合法来源：（1）作为销售商的商场、超市提交了与供货单位签订的供货合同、供货单位的资质文件及供货单位出具的证明。现实中，一些商场、超市为减少进货的繁琐采取批量进货的方式，即与特定的供货单位签订一揽子供货合同，由其长期、批量提供某一类或某几类商品。在此类合同中，一般不会显示商品的具体名称，结算时也不会就具体商品进行结算。同时考虑到商场、超市经销的产品种类多、数量大，要求其就具体商品的来源留存证据客观上也难以实现。因此，在商场、超市作为被告的案件中，只要其能够提交供货合同、证明供货单位合法存续的资质文件以及供货单位确认涉诉商品系该单位供货的证明，即可以认定其具有合法来源。（2）生产者确认销售商所售涉诉商品由其生产、提供。在商标权人同时起诉生产者和销售商的案件中，法院有条件向生产者核实涉诉商品的流通过程。如果生产者确认销售商所售商品系其生产、提供或者认可销售商所举证据指向的提供者系其经销商，则在无相反证据的情况下，可以认定销售商具有合法来源，此时对于销售商的举证要求不必过高。3涉及商场、超市经营者的特殊情况。现实生活中，商场、超市将其经营场所中的部分柜台独立出来与他人联营或者将专柜出租给他人经营的现象普遍存在。当这些柜台出售的商品涉嫌侵犯他人注册商标专用权时，而商标权人选择以商场、超市作为被告起诉的案件中，商场、超市一般会提交其与案外人签订的联营合同或专柜合同以此来证明商品的合法来源或者据此抗辩其不是涉诉商品的销售者。对于上述证据的认定，应结合双方合同约定的内容来确定。对于联营合同，由于商场、超市和联营方只是分工不同，对经营共负盈亏，二者属于共同销售者。因此，商场、超市仅提供联营合同的，不能认定其具有合法来源。对于专柜合同，应审查合同中租金的支付方式，如果租金与该柜台的营业额挂钩，可以视为二者属于变相的合作经营，超市、商场仍应承担共同销售的法律责任，专柜合同不能认定为商品合法来源的证据；如果商场、超市只是收取定额租金、仅提供场地，此时就需要判断商场、超市的身份属于销售者还是属于经营场地的出租者或者市场管理者，假如根据票据开具情况认定其属于销售者的，则仅凭专柜合同亦无法认定其具有合法来源。问题之三：销售商对所售商品为侵权商品是否“知道”的认定如上所述，如果销售商不能证明侵权商品具有合法来源的，可以直接推定其主观上具有过错。在销售商能够证明侵权商品合法来源的情况下，判断销售商是否存在过错、是否能够免除赔偿责任，还需要结合对销售商是否“知道” 所售商品为侵权商品的认定情况。（一）对“知道”的理解商标法第六十四条第二款所规定的“不知道”，对其反向解释对应的就是“知道”，按照司法实践中对于“知道”的通常解释，“知道”包括实际知道和应当知道，即“明知”和“应知”，“明知”对应的过错表现是“故意”，“应知”对应的过错表现是“过失”。销售商明知所售商品系侵权商品仍购进并销售的，表明其主观恶意明显，理应承担赔偿责任。对此，实践中不存在争议。但如何认定销售商“应知”所售商品为侵权商品，在实践中存在一定的争议，也是销售商侵权认定中的难点。销售商对于所售商品为侵权商品是否“应知”的界定，取决于销售商在经营过程中注意义务的高低。从商品流通的整个过程来看，“生产者批发商零售商消费者”是一种最为典型的商品流通过程。由此可见，不管是批发商还是零售商，作为销售者，均处于商品流通的中间环节。出于规范市场秩序、保护商标权人和消费者合法权益的需要，法律鼓励销售商从合法、正规渠道进货。但从合法渠道进货只能解决市场秩序的规范问题，不能完全解决对商标权人和消费者权益的保护问题。因为销售商可能会为了谋取非法利益，在明明知道或稍加注意即可发现购进的商品是侵权商品的情况下仍然购进并对外销售，对于此种行为若不予制止，就会导致“知假售假”现象的滋长，损害商标权人和消费者的合法权益，并危害市场经济的正常运转。正是为了更好地保护商标权人和消费者的合法利益，销售商在经营过程中应当尽到一定的注意义务。但销售商毕竟处于商品流通的中间环节，对其注意义务的要求不应过高，否则会不当地增加其交易成本，影响商品流通的效率。笔者认为，认定销售商对所售商品为侵权商品“应知”，一般应仅限于商品侵权事实较为明显的情形。（二）判断销售商是否明知或应知时应注意的四个问题1销售商本身识别能力的高低。对销售商明知或应知的判断应当以其预见能力和预见范围为基础。销售商作为市场经营者对其经营产品的真伪本身具有一定的识别和辨别能力，但这种能力的高低与其本身的经营状况、从业经验、专业程度密切相关。比如，批发商和零售商，专门经销某种产品的经销商和经营成千上万种商品的商场、超市，他们对所售商品的识别能力是不同的，负担的注意义务也应有所区别。2销售商所售侵权商品的侵权属性。在判断销售商是否明知或应知时，应注意区别销售商所售商品、被控侵权标识与原告商品、注册商标的相近程度。一方面，要考虑被控侵权商品与原告商品的相近程度，区分假冒商品、同种商品或类似商品等不同情况；另一方面，要注意被控侵权标识与原告注册商标的相近程度，区别二者属于相同商标还是近似商标。上述不同情况对于销售商的识别能力和注意程度的要求明显不同。尤其是在类似商品上使用近似商标的情况，侵权与否的判断是一个较为专业的法律问题，对此类情况，不宜轻易认定销售商存在过错。3注册商标知名度和显著性的高低。商标的知名度和显著性决定了其受保护的范围和强度。对于销售商明知或应知的认定同样应考虑注册商标的知名度和显著性。4举证责任的恰当分配。在涉诉商品属于侵权商品时，虽然销售商负有证明自己没有过错的举证责任，但考虑到当事人的举证能力，要求销售商证明其合法来源尚可实现，但要求其证明自己主观上“不知道”在客观上难以进行举证。在司法实践中，对明知或应知的判断主要还是需要根据双方举证证明的客观事实进行推定，这种推定除了依据销售商对其商品来源、进货时审核情况的举证外，还需要结合原告就其注册商标知名度、正品价格、销售渠道、广告宣传等方面的举证。因此，在司法实践中，不可简单地分配举证责任，而应根据双方的举证情况适时转移举证责任，恰当、合理地分配举证责任。（三）实践中认定销售商存在明知或应知的五种典型情况1销售商同时销售正品和侵权商品。销售商通过不同渠道购进正品和侵权商品，二者的价格差异巨大。在这种情况下，销售商完全有能力根据价格上的差异对商品的真伪作出判断,故可以认定其主观上明知。2销售商曾经是正品的经销商或代理商。销售商曾经担任正品经销商商或代理商的经历，可以使其对正品的商品特征、进货渠道、价格等有较为充分的了解。对于此类销售者，如果其销售的侵权商品属于假冒商品或者与原告注册商标相同的商品，可以认定其明知；如果销售的侵权商品与原告注册商标近似或者属于在类似商品上使用相同商标的，可以视情况认定其应知。3销售具有明显瑕疵的商品。如果侵权商品存在没有标注生产者信息、没有产品合格证等明显瑕疵，按照生活常识和普通人的一般注意程度，通过商品表面存在的瑕疵就能够意识到该商品可能是侵权商品的，可以视情况认定销售商明知或应知。4接到过权利人告知其销售产品系假货或侵权商品的通知后仍继续销售的。在接到权利人的上述通知后，销售商应当知道所售商品涉嫌侵权，若仍然继续销售，则当该商品被认定为侵权商品时，可以认定其存在过错。5从事特定产品经营的销售商销售了仿冒同行业内具有较高知名度商标的侵权。通常来讲，专门从事某种特定产品经营的销售商对于该行业内商品的辨别能力相对较高，对于行业内知名商标商品更应有所了解；如果其销售了仿冒同行业内具有较高知名度商标的侵权商品，就可以认定其存在过错。需要说明的是，本文仅限于对销售商销售侵犯注册商标专用权商品行为侵权认定中的三个基本问题进行论述，由于篇幅所限，对此类案件中的赔偿数额确定、市场管理者的责任承担等问题未予涉及。注释： 据了解，每个商品的防伪识别码均是唯一的，如果商品防伪信息查询结果显示该商品已经被查询过，则基本上可以推定目前正在查询的商品为假冒商品，除非该防伪识别码被他人提前仿制。 例如，在原告厦门全圣实业有限公司与被告王美华侵犯商标专用权纠纷一案中，原告指称被告销售的一款眼镜为假冒商品，但通过拨打该眼镜上的防伪查询电话，查询结果提示该眼镜为原告生产的产品。原告虽然认可上述电话是该公司的防伪电话，但表示该电话系委托第三方管理与控制，产品查询号码容易被仿制，故不认可上述查询结果。法院经审理认为：由于涉案眼镜的查询结果显示该款眼镜由其生产，原告也未能进一步举证证明该查询情况系被伪造，且被告所售眼镜与原告提交的所谓正品差异主要体现在产品细节，差异并不明显，在涉案眼镜查询结果为正品的情况下，仅根据上述差异尚不足以认定该款眼镜系假冒产品。详见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第18139号民事判决书。 例如，在原告天津鹦鹉乐器有限公司与被告北京灵雅文化发展有限公司侵犯商标专用权纠纷一案中，原告诉称被告销售的手风琴为假冒商品，被告则主张该手风琴系由原告生产，并提交了其从原告经销商处进货的证明，该证明上显示的时间、价格、型号与涉案手风琴均相对应。但原告表示被告所售的手风琴并非当时购进的手风琴，被告系“真假混卖”。同时，原告虽然指出了涉案手风琴与其正品在合格证、防伪贴、保修单等方面存在差异，但拒绝提交正品。法院经审理认为：由于被告提交了从原告经销商处进货的证明，不能排除被告销售的涉案手风琴是由原告生产的可能性，且被告拒不提交其正品，致使法院无法确认其所称差异的存在，故判决驳回了原告的诉讼请求。详见北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第03828号民事判决书。 出现上述情况，主要有两种原因：一种原因是商标权人希望通过行政处罚和民事赔偿的双重制裁加大对侵权行为的打击力度；另一种原因是由于销售商的侵权行为比较隐蔽，通过公证手段无法取证或者不便于取证。 例如，在原告北新集团建材股份有限公司与被告北京侨信装饰工程有限公司侵犯商标权专用权纠纷一案中，被告抗辩称原告提交的证据不足以证明诉争商品构成侵权。虽然工商行政管理部门没收的涉诉侵权龙骨、石膏板在民事诉讼阶段已经被销毁，但法院经过审理仍然认定被告销售的商品构成侵权商品，主要理由是：工商行政管理部门出具的处罚决定书确认涉案龙骨和石膏板侵犯了原告的商标权，但被告并未在法定期限内对该处罚决定提出复议申请或者行政诉讼，且已经履行了该处罚决定；此外，被告在诉讼中也无证据推翻该行政处罚决定书认定的事实，故法院对该处罚决定书认定的事实予以确认。详见北京市朝阳区人民法院在（2010）朝民初字第33858号民事判决书。 即保管期限应延及商标权人的两年诉讼时效期间。 例如，北京市丰台区人民法院在(2010)丰民初字第163号民事判决书中指出：被告销售涉案产品，虽然结合全案证据可以确定其产品来源，但鉴于“前列康”商标在医药领域具有较高知名度，被告作为专业销售医药产品的机构负责人，应当知道涉案产品是侵犯原告“前列康”注册商标专用权的产品。因此，仍不能免除相应的法律责任。