第二章《合同的订立》市公开课一等奖百校联赛获奖课件.pptx

第二章第二章协议订立协议订立第1页 协议订立是当事人就协议主要条款达成合协议订立是当事人就协议主要条款达成合意过程。本章主要介绍协议订立和协议成立概意过程。本章主要介绍协议订立和协议成立概念、协议成立方式、协议条款、协议形式、协念、协议成立方式、协议条款、协议形式、协议成立时间和地点以及缔约上过失责任等。要议成立时间和地点以及缔约上过失责任等。要求了解格式协议概念及其特点，了解要约承诺求了解格式协议概念及其特点，了解要约承诺中基本概念和基本制度，熟悉协议订立程式及中基本概念和基本制度，熟悉协议订立程式及协议成立法律效力，掌握协议各种形式要件和协议成立法律效力，掌握协议各种形式要件和必要条款，掌握缔约过失责任概念及其组成要必要条款，掌握缔约过失责任概念及其组成要件。件。【本章内容提醒】【本章内容提醒】第2页【知识结构简图】【知识结构简图】协议成立协议成立协议条款协议条款缔约过失责任缔约过失责任协议成立普通方式协议成立普通方式协议成立特殊方式协议成立特殊方式协议其它条款协议其它条款书面形式书面形式协议成立地点协议成立地点承诺承诺协议成立时间协议成立时间要约要约协议形式协议形式协议成立时间和地点协议成立时间和地点协议成立方式协议成立方式协议普通条款协议普通条款其它形式其它形式口头形式口头形式缔约过失责任组成要件缔约过失责任组成要件缔约过失责任类型缔约过失责任类型第3页第一节第一节协议订立概述协议订立概述第4页一、协议订立与协议成立一、协议订立与协议成立协议订立是动态过程；它是指当事人为设置、协议订立是动态过程；它是指当事人为设置、变更、终止民事法律关系而进行法律行为，是变更、终止民事法律关系而进行法律行为，是协议当事人进行协商，使各方意思表示趋于一协议当事人进行协商，使各方意思表示趋于一致过程。协议订立普通包含要约与承诺两个阶致过程。协议订立普通包含要约与承诺两个阶段。段。时间段。时间段。协议成立是静态协议；静态协议是指缔约各方协议成立是静态协议；静态协议是指缔约各方经过磋商，最终对对协议主要内容达成一致意经过磋商，最终对对协议主要内容达成一致意见，意味着协议订立过程完结。静态协议达成见，意味着协议订立过程完结。静态协议达成即协议成立。即协议成立。时间点。时间点。第5页二、协议成立要件二、协议成立要件（一）协议成立普通要件：（一）协议成立普通要件：1.订约主体为双方或多方当事人订约主体为双方或多方当事人2.须对协议主要条款达成合意须对协议主要条款达成合意（二）协议成立特殊要件：（二）协议成立特殊要件：它是指依照法律要求或当事人尤其约定，协议它是指依照法律要求或当事人尤其约定，协议成立应尤其具备条件。如法律要求或当事人约成立应尤其具备条件。如法律要求或当事人约定协议须采取特定形式才能成立时，该特定形定协议须采取特定形式才能成立时，该特定形式就是协议成立特殊要件。式就是协议成立特殊要件。第6页三、协议订立形式三、协议订立形式口头形式是指当事人之间采取语言对话而非文字表示口头形式是指当事人之间采取语言对话而非文字表示方式订立协议。假如法律没有特殊要求、当事人之间方式订立协议。假如法律没有特殊要求、当事人之间没有明确约定，当事人之间均能够采取口头形式订立没有明确约定，当事人之间均能够采取口头形式订立协议。协议。它优点是简便易行、快速高效，而且还成本低廉。它优点是简便易行、快速高效，而且还成本低廉。口头协议缺点在于，一旦当事人发生纠纷，因为口说口头协议缺点在于，一旦当事人发生纠纷，因为口说无凭，难以证实协议存在，也难以查明协议详细内容。无凭，难以证实协议存在，也难以查明协议详细内容。（一）口头形式（一）口头形式 第7页 裕达企业因生产需要，急需一批铝锭，于是该企业采购裕达企业因生产需要，急需一批铝锭，于是该企业采购科科长给乾坤机械厂电话，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭科科长给乾坤机械厂电话，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达企业。双方在电话中对铝锭型号、数量、和单价等达到裕达企业。双方在电话中对铝锭型号、数量、和单价等达成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达企业以成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达企业以“双方未正式双方未正式签署正式协议签署正式协议”为由拒收。该案例中，裕达企业理由是否成为由拒收。该案例中，裕达企业理由是否成立？立？提醒：协议本质是各方当事人意思表示一致，假如没有法律尤其要求提醒：协议本质是各方当事人意思表示一致，假如没有法律尤其要求或者当事人尤其约定，采取何种形式订立协议不影响协议成立认定。上或者当事人尤其约定，采取何种形式订立协议不影响协议成立认定。上述案例是买卖协议，当事人并没有约定必须签署正式协议书文本；双方述案例是买卖协议，当事人并没有约定必须签署正式协议书文本；双方经过口头形式已经对协议主要条款达成一致意见，所以该协议成立，裕经过口头形式已经对协议主要条款达成一致意见，所以该协议成立，裕达企业应该推行该协议。达企业应该推行该协议。【案例分析【案例分析2-12-1】第8页协议法第协议法第11条对协议书面形式作了明确要条对协议书面形式作了明确要求，即求，即“书面形式是指协议书、信件和数据电书面形式是指协议书、信件和数据电文（包含电报、电传、传真、电子数据交换和文（包含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等能够有形地表现所载内容形式。电子邮件）等能够有形地表现所载内容形式。”以下两种情形，协议应该以书面形式：以下两种情形，协议应该以书面形式：（1 1）法律、行政法规要求采取书面形式，应该）法律、行政法规要求采取书面形式，应该采取书面形式。采取书面形式。（2 2）当事人约定采取书面形式，应该采取书面）当事人约定采取书面形式，应该采取书面形式。形式。（二）书面形式（二）书面形式 第9页其它形式，是指采取除书面形式、口头形式之其它形式，是指采取除书面形式、口头形式之外方式来表现协议内容形式，如推定形式、默外方式来表现协议内容形式，如推定形式、默示形式等。示形式等。推定形式，即当事人未用语言、文字等表示其推定形式，即当事人未用语言、文字等表示其意思表示，但其行为已经表明双方不但形成了意思表示，但其行为已经表明双方不但形成了协议关系，而且已经在推行协议。协议关系，而且已经在推行协议。当事人还能够采取缄默方式为意思表示，进而当事人还能够采取缄默方式为意思表示，进而使协议成立。需要尤其注意是，以缄默方式进使协议成立。需要尤其注意是，以缄默方式进行意思表示，通常只能在法律有直接要求或当行意思表示，通常只能在法律有直接要求或当事人有明确约定情况下才能适用。事人有明确约定情况下才能适用。（三）其它形式（三）其它形式 第10页 甲向乙邮寄了一封信件，要求以元价格购置乙正在使甲向乙邮寄了一封信件，要求以元价格购置乙正在使用电脑，并申明：若乙在用电脑，并申明：若乙在20日内不提出异议即视为日内不提出异议即视为接收。乙收到该信件后不置可否。一个月后，甲登门，接收。乙收到该信件后不置可否。一个月后，甲登门，要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付电要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付电脑？脑？【案例分析【案例分析2-22-2】提醒：依据协议形式规则，除非当事人之间有尤其提醒：依据协议形式规则，除非当事人之间有尤其约定或者法律尤其要求，单纯缄默不组成接收或者同约定或者法律尤其要求，单纯缄默不组成接收或者同意他人意思表示。在本案例中，甲行为组成要约；但意他人意思表示。在本案例中，甲行为组成要约；但因为双方并无相关约定或者管理，乙缄默不组成承诺，因为双方并无相关约定或者管理，乙缄默不组成承诺，故协议未成立，乙也没有义务交付电脑。故协议未成立，乙也没有义务交付电脑。第11页第二节第二节协议订立过程协议订立过程第12页一、要约一、要约要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一方当事人以缔结协议为目标，向相对人所作意方当事人以缔结协议为目标，向相对人所作意思表示。发出要约人称为要约人，受领要约人思表示。发出要约人称为要约人，受领要约人称为受要约人或者要约相对人。称为受要约人或者要约相对人。我国协议法第我国协议法第14条要求，条要求，“要约是希望和要约是希望和他人订立协议意思表示他人订立协议意思表示”。（一）要约含义（一）要约含义 第13页（二）要约组成要件（二）要约组成要件1 1、要约必须由特定当事人作出、要约必须由特定当事人作出 2 2、要约必须向要约人希望与之订立协议受要约、要约必须向要约人希望与之订立协议受要约人发出人发出3 3、要约内容必须详细确定、要约内容必须详细确定 4 4、要约必须含有订立协议目标、要约必须含有订立协议目标第14页（三）要约与要约邀请（三）要约与要约邀请1、要约邀请是要约邀请是指指希望他人向自己发出要约意思希望他人向自己发出要约意思 表示。表示。2、要约邀请与要约不一样：要约邀请与要约不一样：二者目标和功效。要约目标是订立协议；要约二者目标和功效。要约目标是订立协议；要约邀请目标在于唤起他人注意；邀请目标在于唤起他人注意；二者内容是否明确详细。要约内容是明确详细，二者内容是否明确详细。要约内容是明确详细，而要约邀请内容则不然；而要约邀请内容则不然；二者效力。要约是一个意思表示，要约发出后二者效力。要约是一个意思表示，要约发出后即产生一定法律约束力即产生一定法律约束力；要约邀请是订立协议；要约邀请是订立协议预备行为，性质上属于事实施为，不含有法律预备行为，性质上属于事实施为，不含有法律意义意义 第15页 用户甲在逛商场时看到一件时装，上前问询售用户甲在逛商场时看到一件时装，上前问询售货员乙：货员乙：“这件衣服多少钱能够卖？这件衣服多少钱能够卖？”乙回答乙回答道：道：“你愿意出多少钱买？你愿意出多少钱买？”甲回答：甲回答：“400元，元，你卖不卖？你卖不卖？”乙回答：乙回答：“最少最少500元，少了不元，少了不卖卖”。请问本案例中，甲、乙哪些行为是要约，。请问本案例中，甲、乙哪些行为是要约，哪些行为是要约邀请？哪些行为是要约邀请？【案例分析【案例分析2-32-3】提醒：要约需要明确详细，需要有订立协议意思表提醒：要约需要明确详细，需要有订立协议意思表示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案例示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案例中甲问询和乙反问均是要约邀请，而甲、乙各自回答中甲问询和乙反问均是要约邀请，而甲、乙各自回答均为要约。均为要约。第16页要约邀请形式要约邀请形式1、寄送价目表、寄送价目表 2、拍卖公告、拍卖公告3、招标公告、招标公告 4、招股说明书、招股说明书 5、商业广告、商业广告（商业广告内容符合要约要商业广告内容符合要约要求，视为要约求，视为要约）第17页 某商场搞促销，广告内容以下：某商场搞促销，广告内容以下：2月月6日，本商日，本商场进行场进行10周年店庆，为答谢新老用户，推出一元某周年店庆，为答谢新老用户，推出一元某款冰箱款冰箱10台，售完为止。该台，售完为止。该6日凌晨就有用户排队日凌晨就有用户排队在商场门口等候，在商场门口等候，9点营业时间，商场开门。前几点营业时间，商场开门。前几位用户直冲冰箱卖场，不问价格就占住该款冰箱，位用户直冲冰箱卖场，不问价格就占住该款冰箱，要求买家兑现一元承诺。买家以要求买家兑现一元承诺。买家以“一元冰箱已被用一元冰箱已被用户电话订购户电话订购”为由拒绝执行广告中承诺。请分析该为由拒绝执行广告中承诺。请分析该商场广告性质商场广告性质【案例分析【案例分析2-4】提醒：该商场广告，内容详细明确，能够组成要约。提醒：该商场广告，内容详细明确，能够组成要约。第18页（四）要约形式（四）要约形式要约形式与协议形式要约形式与协议形式 要约属意思表示，有其外在表现形式，普通有口头形式要约属意思表示，有其外在表现形式，普通有口头形式和书面形式。和书面形式。要约人还能够经过实施某种特定行为发出要约，如出租要约人还能够经过实施某种特定行为发出要约，如出租车司机在马路上将车司机在马路上将“空车空车”牌挂起，就能够视为要约牌挂起，就能够视为要约另外，超市里标价商品成列、公共场所自动售货机设置另外，超市里标价商品成列、公共场所自动售货机设置等，均能够要约对待。等，均能够要约对待。第19页（五）要约效力（五）要约效力1、要约生效时间，要约抵达受要约人时生效、要约生效时间，要约抵达受要约人时生效。因因要约不一样形式而有所不一样。要约不一样形式而有所不一样。对话形式要约，自受要约人了解时生效。所谓对话形式要约，自受要约人了解时生效。所谓“对话形式对话形式”，指相对人能够同时受领形式。，指相对人能够同时受领形式。非对话形式要约，自抵达受要约人时生效。非对话形式要约，自抵达受要约人时生效。采取数据电文形式进行要约，收件人指定特定采取数据电文形式进行要约，收件人指定特定系统接收数据电文，该数据电文进入该特定系统时系统接收数据电文，该数据电文进入该特定系统时间，视为抵达时间；未指定特定系统，该数据电文间，视为抵达时间；未指定特定系统，该数据电文进入收件人任何系统首次时间，视为抵达时间。进入收件人任何系统首次时间，视为抵达时间。第20页（五）要约效力（五）要约效力2、要约对要约人效力，是指要约一经生效，、要约对要约人效力，是指要约一经生效，即对要约人产生约束力，要约人不得随意撤回、即对要约人产生约束力，要约人不得随意撤回、撤消或者改变该要约。撤消或者改变该要约。3、要约对受要约人效力，受要约人能够承诺，、要约对受要约人效力，受要约人能够承诺，一经承诺，协议生效。一经承诺，协议生效。4、要约存续期间是指要约人受要约拘束期间。、要约存续期间是指要约人受要约拘束期间。第21页（六）要约撤回与撤消（六）要约撤回与撤消1、要约撤回是指要约人阻止要约生效意思表示。、要约撤回是指要约人阻止要约生效意思表示。协议法第协议法第17条要求，要约能够撤回。条要求，要约能够撤回。不过不过要注意撤回时间限制：要注意撤回时间限制：撤回要约通知应该在要撤回要约通知应该在要约抵达受要约人之前或者与要约同时抵达受要约抵达受要约人之前或者与要约同时抵达受要约人。约人。2、要约撤消指要约、要约撤消指要约抵达受要约人后，在受要约人抵达受要约人后，在受要约人还未做出承诺之前，还未做出承诺之前，要约人要约人取消生效要约取消生效要约，从，从而使生效要约归于无效意思表示。而使生效要约归于无效意思表示。第22页乙企业向甲企业发出要约，旋又发出一份乙企业向甲企业发出要约，旋又发出一份“要约作废要约作废”函函件。甲企业董事长助理收到乙企业件。甲企业董事长助理收到乙企业“要约作废要约作废”函件后，函件后，忘了交给董事长。第三天甲企业董事长发函给乙企业，提忘了交给董事长。第三天甲企业董事长发函给乙企业，提出只要将交货日期推迟两个星期，其它条件都能够接收。出只要将交货日期推迟两个星期，其它条件都能够接收。请问，甲乙双方协议是否成立？请问，甲乙双方协议是否成立？【案例分析【案例分析2-5】提醒：乙企业向甲企业发出要约，因抵达生效；乙企提醒：乙企业向甲企业发出要约，因抵达生效；乙企业向甲企业发出作废函件，即使董事长没有看到该信函，业向甲企业发出作废函件，即使董事长没有看到该信函，不过已经符合不过已经符合“抵达抵达”甲企业要件，所以不妨碍该信函生甲企业要件，所以不妨碍该信函生效，也即要约被有效撤消（不是撤回），甲乙双方协议没效，也即要约被有效撤消（不是撤回），甲乙双方协议没有成立。有成立。第23页（七）要约失效（七）要约失效1、要约使用期限经过、要约使用期限经过 2、拒绝要约通知抵达要约人、拒绝要约通知抵达要约人 3、受要约人对要约内容作出实质性变更、受要约人对要约内容作出实质性变更 4、要约人依法撤消要约、要约人依法撤消要约 第24页（一）承诺概念和条件（一）承诺概念和条件二、承诺二、承诺 承诺是受要约人承诺是受要约人同意要约同意要约意思表示意思表示。承诺法律效力在。承诺法律效力在于，于，一经承诺，即告成立。一经承诺，即告成立。承诺组成要件：承诺组成要件：1 1、承诺必须由受要约人向要约人作出、承诺必须由受要约人向要约人作出 2 2、承诺必须在要约存续期间内作出、承诺必须在要约存续期间内作出 3 3、承诺内容应该与要约内容一致、承诺内容应该与要约内容一致（新要约）（新要约）第25页甲建筑企业向乙、丙、丁、戊水泥厂各发函，称，甲建筑企业向乙、丙、丁、戊水泥厂各发函，称，“急需急需X号水泥号水泥1000吨，每吨价格吨，每吨价格300元，货到元，货到付款。付款。”乙水泥厂收到函件后马上回函乙水泥厂收到函件后马上回函“函收到，函收到，即日发出即日发出”；丙水泥厂收到函件后，未直接回函，；丙水泥厂收到函件后，未直接回函，但当即组织车队运输该型号水泥但当即组织车队运输该型号水泥1000吨，给甲送吨，给甲送过去；丁收到函件后，马上回函过去；丁收到函件后，马上回函“同意发货，款到同意发货，款到即发即发”；戊收到函件后，马上回函；戊收到函件后，马上回函“同意发货，价同意发货，价格为格为300.01元元吨。吨。”请分析上述上述乙、丙、丁、请分析上述上述乙、丙、丁、戊行为是否组成承诺？戊行为是否组成承诺？【案例分析【案例分析2-6】第26页提醒：甲函件内容详细明确为要约，该要约抵达生效；提醒：甲函件内容详细明确为要约，该要约抵达生效；乙是以通知方式表示完全同意，为承诺；丙是以实际行动乙是以通知方式表示完全同意，为承诺；丙是以实际行动方式表示承诺；丁更改了要约实质内容，是一份新要约；方式表示承诺；丁更改了要约实质内容，是一份新要约；戊回函总体上与甲要约内容一致，并无实质性改变，标准戊回函总体上与甲要约内容一致，并无实质性改变，标准上也是一份合格承诺；假如甲收到戊信函后，及时表示反上也是一份合格承诺；假如甲收到戊信函后，及时表示反对，戊行为就不是承诺，而是一份新要约了。对，戊行为就不是承诺，而是一份新要约了。【案例分析【案例分析2-6】第27页 甲、乙企业磋商一普通商品贸易协议，甲发甲、乙企业磋商一普通商品贸易协议，甲发 来要约，乙企业表示全部同意，不过承诺函件上来要约，乙企业表示全部同意，不过承诺函件上又加上一句又加上一句“贵方应该提供商品原产地证实贵方应该提供商品原产地证实”，甲企业收到该函件后未予回复。请问，甲乙之间甲企业收到该函件后未予回复。请问，甲乙之间协议是否成立？协议是否成立？【案例分析【案例分析2-7】提醒：乙企业完全同意甲要约，仅仅增加一个条件提醒：乙企业完全同意甲要约，仅仅增加一个条件“要要甲方提供商品原产地证实甲方提供商品原产地证实”，而提供商品原产地是甲方应，而提供商品原产地是甲方应有义务，即使乙方不增加该条款，甲也有义务提供商品原有义务，即使乙方不增加该条款，甲也有义务提供商品原产地证实，加上该条款仅仅是愈加明确强调；再者，甲方产地证实，加上该条款仅仅是愈加明确强调；再者，甲方收到该信件后并无及时反对，所以该承诺正当有效，协议收到该信件后并无及时反对，所以该承诺正当有效，协议成立。成立。第28页承诺生效采取抵达主义。抵达是指承诺通知抵达承诺生效采取抵达主义。抵达是指承诺通知抵达要约人支配范围内，如要约人信箱、营业场所等。要约人支配范围内，如要约人信箱、营业场所等。至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影至于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺效力。响承诺效力。承诺通知一旦抵达要约人，协议即告成立。承诺通知一旦抵达要约人，协议即告成立。假如承诺不需要通知，则依据交易习惯或者要约假如承诺不需要通知，则依据交易习惯或者要约要求，一旦受要约人作出承诺行为，即可使承诺要求，一旦受要约人作出承诺行为，即可使承诺生效。生效。（二）承诺生效（二）承诺生效第29页承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。在承诺正式生效之前撤回其承诺。协议法第协议法第27条要求，承诺能够撤回。条要求，承诺能够撤回。撤回承诺通知撤回承诺通知应该在承诺通知抵达要约人之前或应该在承诺通知抵达要约人之前或者与承诺通知同时抵达要约人。者与承诺通知同时抵达要约人。假如承诺通知已假如承诺通知已经抵达要约人，协议已经成立，受要约人不能再经抵达要约人，协议已经成立，受要约人不能再撤回承诺。承诺一旦被撤回，则视为没有承诺。撤回承诺。承诺一旦被撤回，则视为没有承诺。（三）承诺撤回（三）承诺撤回第30页三、其它成立协议方式三、其它成立协议方式 协议成立必须由双方当事人就一定权利义务协商一致，协议成立必须由双方当事人就一定权利义务协商一致，普通情况是经过要约和承诺方式来实现。不过当事人采取普通情况是经过要约和承诺方式来实现。不过当事人采取其它方式，比如招投标方式、拍卖方式等，只要达成合意，其它方式，比如招投标方式、拍卖方式等，只要达成合意，也能够成立协议。也能够成立协议。其它成立协议方式主要有下面几个：其它成立协议方式主要有下面几个：（一）交叉要约（一）交叉要约交叉要约又称交织要约，指当事人以订立协议为目标，交叉要约又称交织要约，指当事人以订立协议为目标，同时相互提出两个独立但内容一致意思表示。两个意思表同时相互提出两个独立但内容一致意思表示。两个意思表示相互抵达对方当事人时，协议成立。后抵达要约抵达对示相互抵达对方当事人时，协议成立。后抵达要约抵达对方当事人时间，为协议成立时间。方当事人时间，为协议成立时间。第31页（二）意思实现（二）意思实现意思实现是指一个行为，这种行为并不是经过行为人表意思实现是指一个行为，这种行为并不是经过行为人表示法律行为意思方式使法律后果产生，而是以创设对应状示法律行为意思方式使法律后果产生，而是以创设对应状态方式，使行为人所希冀法律后果实现。态方式，使行为人所希冀法律后果实现。我国协议法第我国协议法第22条要求：条要求：“承诺应该以通知方式作承诺应该以通知方式作出，但依据交易习惯或者要约表明能够经过行为作出承诺出，但依据交易习惯或者要约表明能够经过行为作出承诺除外。除外。”在交易实践中，承诺无须通知情形主要包含以下几个情在交易实践中，承诺无须通知情形主要包含以下几个情况：况：第一，依据交易习惯，承诺无须通知，如预定酒店、搭第一，依据交易习惯，承诺无须通知，如预定酒店、搭乘公交等；乘公交等；第二，依据事件性质，承诺无需通知，如超市购物、自第二，依据事件性质，承诺无需通知，如超市购物、自动售货等；动售货等；第三，依据要约人事先申明，承诺无须通知。第三，依据要约人事先申明，承诺无须通知。第32页某体委向某自行车厂去函，要求按照市面价格订购某体委向某自行车厂去函，要求按照市面价格订购50辆某种型号跑车，信中要求在一个月内给予明确辆某种型号跑车，信中要求在一个月内给予明确回复。自行车厂没有回函，但却于回复。自行车厂没有回函，但却于10天后向体委发天后向体委发送该型号车辆。体委认为送该型号车辆。体委认为“明确回复明确回复”是指回函，是指回函，而发送车辆不是明确回复，所以拒收自行车。请问而发送车辆不是明确回复，所以拒收自行车。请问体委是否有权拒绝接收该自行车。体委是否有权拒绝接收该自行车。【案例分析【案例分析2-8】提醒：自行车厂以自己行为表明完全接收要约人条件，提醒：自行车厂以自己行为表明完全接收要约人条件，并按照该条件做出相关推行行为，所以该自行车厂上述行并按照该条件做出相关推行行为，所以该自行车厂上述行为既是承诺行为，又是协议推行行为。既然协议成立，体为既是承诺行为，又是协议推行行为。既然协议成立，体委应该如实推行协议义务，接收自行车并支付价款。委应该如实推行协议义务，接收自行车并支付价款。第33页 强制缔约是指一方有义务接收并同意相对人强制缔约是指一方有义务接收并同意相对人请求，与其订立协议。请求，与其订立协议。强制缔约是法律对一些特定当事人要求，限强制缔约是法律对一些特定当事人要求，限制了他们选择相对人自由。强制缔约主要适合用制了他们选择相对人自由。强制缔约主要适合用于邮政、自来水、公共交通运输、医院等公共事于邮政、自来水、公共交通运输、医院等公共事业领域。如电信条例第业领域。如电信条例第17条要求：条要求：“主导主导电信业务经营者不得拒绝其它电信业务经营者和电信业务经营者不得拒绝其它电信业务经营者和专用网运行单位提出互联协议要求。专用网运行单位提出互联协议要求。”该条就确该条就确定了电信业务经营者强制缔约义务。定了电信业务经营者强制缔约义务。（三）强制缔约（三）强制缔约第34页第三节第三节协议条款协议条款第35页一、基本条款一、基本条款 协议条款既是协议权利义务载体，又是权利义务详细协议条款既是协议权利义务载体，又是权利义务详细内容。协议法第内容。协议法第12条要求：条要求：“协议内容由当事人约定，协议内容由当事人约定，普通包含以下条款：普通包含以下条款：（一）当事人名称或者姓名和住所；（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）标；（二）标；（三）数量；（三）数量；（四）质量；（四）质量；（五）价款或者酬劳；（五）价款或者酬劳；（六）推行期限、地点和方式；（六）推行期限、地点和方式；（七）违约责任；（七）违约责任；（八）处理争议方法。（八）处理争议方法。当事人能够参考各类协议示范文本订立协议。当事人能够参考各类协议示范文本订立协议。”第36页甲企业与乙企业于甲企业与乙企业于5月月20日订立一份买卖协议，约日订立一份买卖协议，约定：甲企业企业向乙企业购置空调定：甲企业企业向乙企业购置空调1000台，总计台，总计货款货款200万元；甲企业在万元；甲企业在10日内将货款汇入乙企业日内将货款汇入乙企业账户；款到后账户；款到后10日内乙企业须供货完成；任何一方日内乙企业须供货完成；任何一方违约，负担货款违约，负担货款15违约金。甲企业履约后，乙企违约金。甲企业履约后，乙企业未准期供货。在甲企业再三催促下，乙企业于业未准期供货。在甲企业再三催促下，乙企业于7月月20日称愿意负担日称愿意负担15%违约金，解除协议。经查，违约金，解除协议。经查，因乙企业违约，造成因乙企业违约，造成A甲企业损失甲企业损失35万元。请问甲万元。请问甲企业应怎样追究乙企业违约责任？企业应怎样追究乙企业违约责任？【案例分析【案例分析2-9】第37页提醒：协议中约定了违约责任条款，提醒：协议中约定了违约责任条款，该约定优先，即甲企业能够要求乙企业该约定优先，即甲企业能够要求乙企业负担负担3030万元违约金，但依据协议法万元违约金，但依据协议法第第114114条要求，甲企业有权请求法院将条要求，甲企业有权请求法院将违约金增调到实际损失额违约金增调到实际损失额3535万元。万元。【案例分析【案例分析2-9】第38页二、协议其它条款二、协议其它条款（二）特殊条款（二）特殊条款（一）通常条款（一）通常条款通常条款由法律或交易习惯决定，不经当事人协商而当然通常条款由法律或交易习惯决定，不经当事人协商而当然地成为协议条款。比如，买卖协议卖方负有瑕疵担保义务，地成为协议条款。比如，买卖协议卖方负有瑕疵担保义务，这种条款，无须由当事人约定，协议一旦成立，当然就成这种条款，无须由当事人约定，协议一旦成立，当然就成为协议内容。为协议内容。特殊条款与通常条款性质恰好相反，不经当事人协商，特殊条款与通常条款性质恰好相反，不经当事人协商，不能成为协议内容。如标物特殊包装方法、运输中特殊不能成为协议内容。如标物特殊包装方法、运输中特殊要求、质量等级尤其约定等，这种条款一旦约定也是协要求、质量等级尤其约定等，这种条款一旦约定也是协议主要组成部分。议主要组成部分。第39页三、示范协议文本三、示范协议文本所谓示范文本，是指行政主管部门或者行业协所谓示范文本，是指行政主管部门或者行业协会事先确定、对当事人订立协议起示范作用协会事先确定、对当事人订立协议起示范作用协议文本。议文本。比如：比如：（一）商品房买卖协议（一）商品房买卖协议（二）二手房买卖协议（二）二手房买卖协议（三）房屋租赁协议（三）房屋租赁协议（四）建设工程协议（四）建设工程协议（五）专利许可使用协议（五）专利许可使用协议 第40页四、格式协议四、格式协议（一）格式协议含义（一）格式协议含义格式协议，又称为定式协议、标准协议、附和格式协议，又称为定式协议、标准协议、附和协议，是指协议条款由当事人一方确定，相对方协议，是指协议条款由当事人一方确定，相对方只要附和该条款表示出来意思，协议即告成立协只要附和该条款表示出来意思，协议即告成立协议。议。格式协议法律特征：格式协议法律特征：（1 1）预定性。）预定性。（2 2）广泛适用性和时间持久性。）广泛适用性和时间持久性。（3 3）不变性）不变性 第41页 格式协议大量应用所带来优势是显著：格式协议大量应用所带来优势是显著：（1）节约大量订约时间，加速了交易进行。）节约大量订约时间，加速了交易进行。（2）降低了交易成本。）降低了交易成本。格式协议优势显著，但也有不少弊端。主要是格式协议优势显著，但也有不少弊端。主要是提供格式协议一方，经常利用确定格式协议优越提供格式协议一方，经常利用确定格式协议优越地位，制订有利于自己、不利于他方条款，如免地位，制订有利于自己、不利于他方条款，如免责条款、失权条款、管辖条款以及对协议风险不责条款、失权条款、管辖条款以及对协议风险不合理分配条款等。合理分配条款等。（二）格式协议社会基础（二）格式协议社会基础第42页1 1、协议法第、协议法第3939至至4141条；条；2 2、消费者权益保护法第、消费者权益保护法第2424条；条；3 3、海商法第、海商法第4444条；条；4 4、保险法第、保险法第3030条。条。上述法律要求，对于发挥格式协议主动作用，克上述法律要求，对于发挥格式协议主动作用，克服格式协议各种弊端，起到了保障作用。服格式协议各种弊端，起到了保障作用。（三）格式协议法律规制（三）格式协议法律规制第43页 飞跃企业开发某杀毒软件，在安装程序中作了飞跃企业开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己负担一切风险可能存在风险，继续安装视为同意自己负担一切风险”申明。申明。黄某购置正版软件，安装时同意了该申明。该软件误将操作黄某购置正版软件，安装时同意了该申明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，造成黄某电脑瘫痪并丢失全部文件。系统视为病毒而删除，造成黄某电脑瘫痪并丢失全部文件。请问，黄某是否有权要求飞跃企业赔偿损失？请问，黄某是否有权要求飞跃企业赔偿损失？【案例分析【案例分析2-10】提醒：消费者权益保护法第提醒：消费者权益保护法第2424条要求：经营者不得以条要求：经营者不得以格式协议、店堂通告、通知、申明等方式作出对消费者不公格式协议、店堂通告、通知、申明等方式作出对消费者不公平、不合理要求，或者减轻、免去其损害消费者正当权益应平、不合理要求，或者减轻、免去其损害消费者正当权益应该负担民事责任，不然无效。所以，本案例中免责条款无效，该负担民事责任，不然无效。所以，本案例中免责条款无效，黄某有权要求飞跃企业负担赔偿责任。黄某有权要求飞跃企业负担赔偿责任。第44页第四节第四节协议成立时间和地点协议成立时间和地点第45页一、协议成立时间一、协议成立时间 协议成立时间是指协议对当事人产生法律拘束协议成立时间是指协议对当事人产生法律拘束力时间。协议成立时间是由承诺实际生效时间决力时间。协议成立时间是由承诺实际生效时间决定，但我国法律对协议成立时间做了若干特殊规定，但我国法律对协议成立时间做了若干特殊规则，现分述以下：则，现分述以下：1、协议自承诺生效时成立、协议自承诺生效时成立2、协议自当事人在协议书上签字盖章时成立、协议自当事人在协议书上签字盖章时成立3、协议自当事人签署确认书时成立、协议自当事人签署确认书时成立4、协议自一方接收对方推行时成立、协议自一方接收对方推行时成立第46页大陆甲企业与香港乙企业就购置一批文化用具进行大陆甲企业与香港乙企业就购置一批文化用具进行磋商，甲企业在传真中言明，假如达成协议则以最磋商，甲企业在传真中言明，假如达成协议则以最终签署售货确认协议为准。香港乙企业在接到甲企终签署售货确认协议为准。香港乙企业在接到甲企业最终一份传真时认为双方已经就该笔买卖标、价业最终一份传真时认为双方已经就该笔买卖标、价格、期限、支付等达成了一致，只待推行，于是于格、期限、支付等达成了一致，只待推行，于是于1996年年9月月1日向甲企业开出信用证。但甲企业以日向甲企业开出信用证。但甲企业以信用证上注明价格条件不能接收为由拒绝发货。请信用证上注明价格条件不能接收为由拒绝发货。请问，甲企业是否有权拒绝乙企业发货？问，甲企业是否有权拒绝乙企业发货？【案例分析【案例分析2-11】第47页提醒：本案例中，甲企业已经表明协议成提醒：本案例中，甲企业已经表明协议成立以最终协议书为准，乙企业也同意该条件。立以最终协议书为准，乙企业也同意该条件。既然双方已经约定书面协议是协议成立要件，既然双方已经约定书面协议是协议成立要件，现因双方仅仅是磋商达成初步共识，并没有现因双方仅仅是磋商达成初步共识，并没有最终核实并签署书面文件，所以该协议不成最终核实并签署书面文件，所以该协议不成立，甲企业有权拒绝乙企业发货。立，甲企业有权拒绝乙企业发货。【案例分析【案例分析2-11】第48页二、协议成立地点二、协议成立地点 协议成立地点即当事人达成合意地点。协议协议成立地点即当事人达成合意地点。协议成立地点包括协议交易习惯适用、相关费用负担、成立地点包括协议交易习惯适用、相关费用负担、纠纷诉讼管辖等主要原因，所以明确协议成立地纠纷诉讼管辖等主要原因，所以明确协议成立地点十分主要。点十分主要。协议法第协议法第34条要求，承诺生效地点为协条要求，承诺生效地点为协议成立地点。假如承诺以对话方式作出，作出承议成立地点。假如承诺以对话方式作出，作出承诺之地即为生效之地；假如承诺以通知方式作出，诺之地即为生效之地；假如承诺以通知方式作出，则承诺抵达之地为协议生效之地；假如承诺以行则承诺抵达之地为协议生效之地；假如承诺以行为作出，则该行为完成之地为协议成立之地。为作出，则该行为完成之地为协议成立之地。第49页二、协议成立地点二、协议成立地点 另另依依据据协协议议法法第第35条条，当当事事人人采采取取协协议议书书形形式式订订立立协协议议，双双方方当当事事人人签签字字或或者者盖盖章章地地点点为为协协议议成成立立地地点点。假假如如当当事事人人双双方方签签字字或或者者盖盖章章地地点点不不一一致致，则则协协议议成成立立地地点点为为最最终终完完成成签签字字或或者者盖章之地。盖章之地。假假如如当当事事人人采采取取数数字字电电文文形形式式订订立立协协议议，依依据据协协议议法法第第34条条第第2款款要要求求，收收件件人人主主营营业业地地为为协协议议成成立立地地点点；没没有有主主营营业业地地点点，其其经经常常居居住住地地为为协协议议成成立立地地点点；当当事事人人另另有有约约定定，按按照照其其约约定。定。第50页第五节第五节缔约过失责任缔约过失责任第51页一、缔约过失责任概念一、缔约过失责任概念缔约过失责任，是指在协议订立过程中，一方因缔约过失责任，是指在协议订立过程中，一方因违反其依据诚信标准和法律要求义务，造成对方违反其依据诚信标准和法律要求义务，造成对方信赖利益损失而应该负担民事责任。信赖利益损失而应该负担民事责任。缔约过失责任组成要件：缔约过失责任组成要件：1、缔约上过失行为发生在协议订立过程中缔约上过失行为发生在协议订立过程中2 2、一方违反其依据老实信用标准所应负义务、一方违反其依据老实信用标准所应负义务3 3、造成他人信赖利益损失、造成他人信赖利益损失4 4、违反先契约义务与该损失之间有因果关系、违反先契约义务与该损失之间有因果关系第52页张先生欲买房屋，与楼盘开发商口头约定看楼时间。张先生欲买房屋，与楼盘开发商口头约定看楼时间。某日，他在楼盘开发商陪同下一起去看房。因为后某日，他在楼盘开发商陪同下一起去看房。因为后期施工未完成，大厅地面太滑，张先生摔跤骨折。期施工未完成，大厅地面太滑，张先生摔跤骨折。张先生能否追究楼盘开发商赔偿责任？