用人单位在试用期解除劳动合同的法律风险及其防范.doc

用人单位在试用期解除劳动协议的法律风险及其防范 案情介绍：2023年1月1日，贺某应聘至上海某工具有限公司工作，担任技术工一职。双方签订劳动协议，约定协议期限为两年，其中试用期两个月(自2023年1月1日起至2023年2月29日止)。2023年2月29日试用期的最后一天，人事主管与生产主管对贺某进行考核，考核发现，贺某生产的产品合格率不达标、产品质量不达标。于是，公司决定以贺某试用期不符合录用条件为由，解除与贺某的劳动协议。同时，公司将决定与贺某解除劳动协议的事由告知了公司工会，工会予以准许。同年3月3日，公司将解除劳动协议告知书交与贺某，其中载明：由于贺某试用期内考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动协议。其后，贺某对解除劳动协议的决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，规定撤消解除劳动协议决定，继续履行劳动协议。庭审中，贺某诉称，试用期间公司从未对他的工作提出意见，且2023年3月3日试用期已经履行完毕，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动协议。公司辩称，2023年2月28日试用期最后一天，贺某未能通过工作考核。根据劳动协议法第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动协议。现公司在试用期间对贺某考核，并证明贺某不符合录用条件，所以解除劳动协议符合法律规定。同时，公司提供考核结论单，上面载明了对贺某从事工作的考核指标，且有生产主管和人事主管签字。但贺某对该考核结论单不予认可，称历来没有见过，是公司事后补做的。最后劳动争议仲裁委员会支持了贺某的主张，理由为公司未能提供充足有效证据证明贺某试用期不符合录用条件，且公司在试用期后即2023年3月3日与贺某解除劳动协议，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动协议。劳动仲裁裁决后，公司未再起诉至法院。法律分析：用工实践中，也许有些人认为，所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了互相了解、互相选择而约定的互相考察期，劳动者与用人单位在试用期内均可以随时解除劳动协议，其实这是一个错误结识。根据劳动协议法第三十七条、第三十九条之规定，在试用期内，劳动者须遵循解除预先告知期，即提前3天告知用人单位后才可以解除劳动协议；而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动协议。本案中，有两个关键问题，一是公司在试用期结束后，能否以劳动者在试用期内不符合录用条件为由解除劳动协议；二是公司有无充足、有效的证据证明贺某不符合录用条件。关于第一个问题，公司在试用期结束后，能否以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动协议？劳动协议法第三十九规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动协议。”根据此条规定，用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动协议的前提条件，是劳动者处在试用期内。假如不符合这个前提条件，那么用人单位不能以此为由解除劳动协议。从另一方面考虑，当试用期履行届满后，无论用人单位是否为劳动者办理转正手续，劳动者均已进入正式录用期，用人单位要解除劳动协议必须符合法律规定的特定情形。本案中由于公司向贺某发出解除劳动协议告知是在试用期之后，亦即贺某进入正式录用期之后，因而公司无权再以试用不符合录用条件为由解除与贺某的劳动协议。关于第二个问题，公司有无充足、有效的证据证明贺某不符合录用条件？根据劳动协议法第三十九条之规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动协议。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供充足、有效证据证明。假如不能提供，即便劳动者的确不符合录用条件，用人单位解除劳动协议的决定也会被劳动仲裁委或法院裁决撤消。而用人单位能否提供充足、有效的证据，则是对用人单位用工管理的考验。用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动协议，应同时具有以下4个要件：1、用人单位对录用岗位事先制定了明确的录用条件（如劳动者年龄、文化限度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等方面的具体规定）；2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件；3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；4、用人单位做出解除劳动协议的时间在劳动者试用期内。综上，以试用期不符合录用条件为由解除劳动协议，用人单位一定要在试用期内对劳动者进行考核、评价，并在试用期内作出解除协议决定。本案中，公司仅提供了一份考核结论单，且上面仅有公司相关人员的签字，而没有贺某的签字，局限性以让劳动仲裁人信服这份考核结论单是当时对贺某试用期工作的评价，而不是用人单位事后补做的，因此劳动仲裁委裁决公司必须继续与贺某履行劳动协议。总结本案的教训，建议用人单位设立详尽的录用条件，加强平常管理：1、设立详尽的岗位录用条件。（1）设立方法，如：A、在规章制度、招聘广告等面向不特定对象的载体中具体列明一般规定，如：年龄、学历、工作经历、健康状况、是否受过刑事处罚，是否被单位作出过解除劳动协议解决等。B、在劳动协议或个人信息表格等面向特定对象的载体中具体列明对该特定对象的特殊规定，如：岗位资格证、培训经历等。（2）操作注意事项：A、通过招聘公告来公示的，采用一定方式将事实固定，为仲裁、诉讼保存证据。B、招聘员工向其明示录用条件的，规定员工签字确认。C、劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件的，规定员工签字确认。2、完备岗位描述制度与“录用条件”相配合。建立岗位描述制度并将其作为劳动协议的附件，或者直接在劳动协议中明确员工岗位职责。除了在录用条件中明确约定“符合岗位规定”之外，公司还应当完备岗位描述制度与之配合，并且尽量将标准量化以便于操作。3、完善绩效考核制度。对劳动者试用期内的表现进行客观的记录和评价。对试用期员工的考核有平常考核和转正考核两种，对于转正考核必须在试用期满之前结束。