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EPC合同下承包商风险规避

 [来源:国际工程部]
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[2012年6月15日]
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    1999年国际咨询工程师联合会 （FIDIC） 出版了第一版四套合同模式， 包括：
    新红皮书（Conditions of Contract for Construction）、
    新黄皮书（Conditions of Contract for Plant and Design-Build）、
    银皮书（Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects）、

    绿皮书（Short Form. of Contract），而EPC合同即银皮书。EPC
    （Engineering Procurement Construction）为国际上通行的工程总承包模式，它是由一个总承包商或者承包商联营体与发包方签订工程合同，按照合同约定的整个工程项目的设计、采购、施工、试运行等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，工程绝大多数风险都由总承包方承担。总承包方可以发挥自己资源整合的优势，将设计、采购、施工深度交叉，加快工程进度，提高采购效率，减少施工变更。 
    新编《设计和采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件》即EPC,用交钥匙方式提供加工或动力设备,工厂或类似设施,基础设施项目或其他类型开发项目。这种方式的通常情况是由承包商进行全部设计、采购和施工，EPC提供一个配备完善的设施,“转动钥匙”即可运行。这种方式的条件与要求是：（1）项目的最终价格和要求的工期具有更大程度的确定性。（2）由承包商承担项目的设计和实施的全部职责,雇主介入很少。EPC由通用条件、专用条件编写指南与投标函、合同协议书和争端裁决协议格式三部分组成。
    EPC 的最大特点是固定总价，这是因为EPC通常与融资有着密切关系。由于偏重于融资安排的缘故，融资人要求项目成本一定要有确定性，不能敞口，并且还要有前瞻性，以保证融资金额的相对固定和安全，否则融资人的风险就会很大。EPC另一个明显的特点就是合约中没有咨询工程师这个专业监控角色和独立的第三方，EPC合同对承包商的监管很弱，业主的参与力度也很小，而且在“银皮书”的序言里也说“业主基本不干涉承包商的工作”。这主要与EPC的特点和融资有关。承包商认为自己带资支持项目，业主无权干涉。否则承包商就有权把资金投向条件更好的项目。如果说EPC合同中业主有什么权力，那是可以派业主代表，而他的实权主要是在监控进度上，当发现实际进度比计划进度慢，则业主代表有权要求承包商采取补救措施。采用EPC合同的前提是承包商必须要事先证明其设备和成套设备的可靠性，例如世界银行在招标EPC类项目时通常分两步走：第一步是技术标，通过了技术标后的第二步才是价格标。这样可以确保业主的目标：获得的首先是质量，其次才是价格。EPC很重视“竣工试车”的重要性，只有试车成功才能谈最终验收，否则必须做“再试车”, 这反证了EPC实质上更适用于成套设备为主的项目。那么，EPC合同下承包商会遇到哪些合同风险，又如何注意规避风险？ 
    一、规避设计要求的风险 
    EPC项目总的要求是由承包商提出一项符合发包方要求的设计，实施并交给发包方运行。因此，准确理解发包方的设计要求是达到这一目的的关键。作为总承包商，应重点审核以下两个方面： 
    确定设计采用的规范标准：在合同中明确约定设计采用的规范标准避免在工程实施过程中出现不同的执行标准。设计标准在国际工程中是一项重要的内容，它决定了工程材料的选购、施工方案的确定、验收标准以及工程造价等问题。在EPC项目中，一般有三种标准：欧美标准、中国标准或者其它标准（如在非洲国家有可能采用南非标准）。对我国企业来说选择中国标准是最有利的，在与发包方谈判时尽量引导发包方采用国标。如果承发包双方采用的是FIDIC合同的话，则应当在合同专用条件中明确约定设计标准。按照FIDIC官方建议，合同调整在格式上要求通用条款不变，而对合同条款的任何调整，都以专用条款形式出现。通用条款完全不适用的情况也以“不适用”在专用条款中定义，而不是在通用条款中直接删除。1999年版FIDIC设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件中关于“设计”这一章节中约定“设计、承包商文件、施工和竣工工程，均应符合工程所在国的技术标准、建筑、施工与环境方面的法律……”。如果没有采用工程所在国的设计标准或者工程所在国没有此类设计标准，则应当根据实际情况在专用条款中变更此条款。 
    约定设计的审批程序：为达到设计方案优化的目的，承发包双方可能会反复协商。这需要在合同中约定设计审核的时间、发包方审批回复的时间、设计变更的次数；如果发包方超过设计审核时间，则视为设计审批通过，以免延误工期。另外，合同中还需明确整体工程设计和分项工程设计的审批程序。 
    二、对“业主要求”与设计风险防范 
    业主要求是阐述业主对工程进行中的工作要求、竣工工程标准的文件，是优先于承包商投标书和合同条件的重要文件，它包括工作范围、内容和成果、规范标准、设计准则等，承包商以这些要求作为编制方案进行投标的依据，但是，在EPC合同项下，业主要求存在错误，承包商是否承担设计风险呢？ 
    FIDIC（1999年版）EPC合同条件规定，承包商应被视为在基准日期前已仔细审查了雇主要求（包括设计标准和计算，如果有）。承包商应负责工程的设计，除下列情况外，对雇主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责；承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除对承包商对设计和工程施工承担的职责。 
    在下列情况下，雇主应对雇主要求中的以及由雇主提供下列数据和资料的正确性负责：在合同中规定的由雇主负责的，或不可改变部分的数据和资料；对工程或其任何部分的预期目的的说明；竣工工程的试验和性能标准；除合同另有说明外，承包商不能核实部分的数据和资料。 
    从以上规定可以看出，除上述项下所列举的由业主要求外，对业主其他要求，承包商对业主其他要求中的正确性负责，也就是说，承包商应对业主其他要求的错误负责，如因信赖业主要求而编制投标文件错误或导致设计错误，承包商需要承担全部设计法律责任。这与一般工程委托设计中，业主对提供资料可靠性负责显然不同。 
    因此，承包商在投标阶段，对“业主要求”进行充分研究，对业主要求中的错误，要求业主给予澄清；承包商在投标阶段，千万不能基于“业主要求”中的错误信息编制投标文件的设计方案，否则将会承担不能中标的法律责任。承包商应根据业主的正确要求、事实调查和设计规范等相关专业知识，编制投标文件的设计方案。对于“业主要求”错误的资料，如业主认为正确，拒不改正，在中标后签订合同时，则列入业主应负责的范围，在合同中明确约定为“ 由雇主负责的或不可改变的数据和资料 ”，这样，就可有效规避设计法律责任。 
    三、对业主审批与设计风险防范 
    在工程施工合同中，业主确认的设计文件是施工合同双方履约的基础，业主确认的设计文件发生变更的，施工单位可以提起索赔。但在EPC合同项下，设计文件是否经业主审批，就可免除承包方的法律责任呢？ 
    FIDIC（1999年版）EPC合同条件第5.2款规定：雇主对承包商文件的任何审核，都不应解除承包商的任何义务和职责。雇主在审核期可向承包商发出通知，指出承包商文件不符合合同的规定。如果承包商文件确实是如此不符合，该文件应由承包商承担费用，重新上报并审核。第5.8款规定：如果在承包商文件中发现错误、遗漏、含糊、不一致、不适当或其他缺陷，尽管雇主做出了任何同意和批准，承包商仍应自费对这些缺陷和其带来的工程问题进行改正。从以上规定中可以看出，业主对设计文件的审批，并不免除承包商设计责任，无论业主是否对设计文件进行审批，承包商仍应对设计文件的合法性、合约性负责。因此，承包商要基于专业判断原则判断设计文件的正确性，保证设计文件符合设计规范、法律法规、行业惯例和合同约定，对业主审核设计文件后指出设计文件不符合合同规定的情况，一定要认真研究，根据专业判断原则向业主做出回复，决定是否需要修正，千万不能无原则满足业主要求。 
    四、对合同价款中存在风险的规避 
    在EPC模式条件下，合同价款通常是采用固定总价形式，发包方允许总承包商因费用变化而调价的情况是不多见的，但应当考虑通过谈判在合同中确定调价因素及调价方式，以避免承包商的损失。因法律变更引起的合同价款调整：1999年版FIDIC设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件“变更和调整”章节中约定，“工程所在国的法律有改变（包括施用新的法律，废除或修改现有的法律）或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响时，合同价格应考虑上述改变造成的费用增减，进行调整。”但发包方往往会删除该条款，或者拒绝使用FIDIC的EPC合同。 
    延期开工的费用补偿：由于发包方的原因导致开工延误，应当在合同中约定调价条款。建议总承包商在合同中约定一个调价条款，如合同签订后如果几个月内不能开工的,则合同价款上调多少个百分点；超过几个月仍不能开工的,则总承包商有权解除本合同并由发包方承担由此给总承包商造成的损失。 
    合同价款的计价货币：在选择计价货币时应当注意汇率风险和利率风险，并约定发包方和总承包商对汇率风险和利率风险的分担办法，该条款的约定与总承包商的利润有着直接的联系。如果在合同中不考虑汇率风险，可能造成巨大的损失。 
    五、设计分包与设计风险防范 
    长期以来，我国采取设计企业与施工企业相脱节的建筑业结构，使得中国目前还少有实力和经验强大的设计-施工综合性公司，可以单独完成从投标到实施的全部与设计有关的工作，施工企业在独立运作EPC项目过程中，设计部分一般是施工企业作为投标/承包主体（主承包商）选择有能力的设计单位参与其设计施工总包项目工作。但接着会带来如下问题：设计分包是否要经过业主同意？根据FIDIC（1999年版）EPC施工合同条件第4.4款规定，承包商不得将整个工程分包出去。承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样地负责，但应提前28天通知业主。可见,根据上述规定,EPC项目设计分包并不需要经过业主同意,但必须提前28天通知业主。 
    承包方应对设计分包方的设计文件负责。根据上述规定和EPC项目的基本法律构架，承包商应对业主就工程设计、采购、施工负责，设计单位、分包单位、材料供应单位向承包商承担法律责任，法律责任呈现线型机构。 
    控制设计分包商设计风险的措施。正因为承包商需就设计分包单位的设计文件向业主负责，故作为对于施工型的EPC工程总承包商，应努力控制设计分包为其带来的法律风险。具体可采取如下措施：1、采取与设计分包单位组成联合体承包方式，利用联合体投标和承包方应对业主承担连带法律责任法理，将部分设计错误风险转移给设计分包单位。对内则合理分配承包商和设计分包单位的设计风险，并以双方协议形式确定下来。2、如不采取联合体投标或承包方式，则可要求设计分包单位向业主出具不可撤销的、见索即付的独立银行保函，保函被保证人设定为设计单位或总承包商、受益人设臵为业主。由于银行保函以银行信用为基础的，一般在出现设计责任赔偿时，业主会毫不犹豫地选择向银行直接索赔。这样，就将部分设计风险转移到了设计分包单位。3、在有条件的地方，承包商可以要求设计分包单位采取投保设计责任保险方法控制部分设计风险。设计责任保险的被保险人为设计分包人，第一受益人为业主，第二受益人应设定为总承包商。该方法也是行之有效的设计风险防范措施。4、如承包商无足够实力监督设计单位设计行为，可另行委托专业设计机构或设计鉴定机构监督设计分包单位设计行为。5、要求设计分包方应承担其设计文件侵犯知识产权法律责任。由于业主一般都要求总承包商承担EPC项目中所涉及的任何侵犯知识产权法律责任，为合理转移风险，总承包商应在《设计合同》中明确要求设计分包方承担设计文件侵权责任，这样，可以有效防止设计文件侵犯知识产权给EPC总承包商带来损失。