公司并购法律尽职专项调查之律师实务.doc

企业并购法律尽职调查之律师实务知己知彼，百战不殆”，起源于孙子谋攻中这句著名论断是孙子兵法中最光辉军事思想。古往今来，这一含有普遍意义基础规律现早已被利用到猛烈商业竞争中来。现在，企业之间竞争讲究是对实际情况具体、正确、全方面、深入了解，以后进行周密严谨分析，最终作出切合企业实际情况战略和应对方法。而律师在服务商业活动中，常常性被委托方安排去从事一项“知彼”工作，这个工作就叫法律尽职调查。下面本文将着重探讨其中比较常见一个法律尽职调查，即企业并购中法律尽职调查。根据现在通说，企业并购是指合并（或吞并）和收购合称，合并分为吸收合并和新设合并，吸收合并是指一家企业吸收另一家企业（目标企业），目标企业不复存在；新设合并是指两家以上企业合并组成一家新企业，原企业不复存在。收购又分股权收购和资产收购，是指一家企业收购目标企业股权或资产，目标企业仍然存在。所以，企业并购中法律尽职调查通常指委托方（调查方）拟进行上述并购计划或交易，委托律师事务所，聘用律师对相关方（目标企业）相关资料、文件、信息等，从法律角度就目标企业设置和存续、股权结构、历史沿革、法人治理、资产情况、对外投资（投资控股、参股子企业、其它投资）、业务经营、债权债务、重大协议、关联交易、劳感人事、纳税情况、诉讼、仲裁及行政处罚等方面进行分析和判定，并出具尽职调查汇报一个活动。下面笔者就律师从事法律尽职调查多个关键方面归结以下：法律尽职调查方法1、独立调查。独立调查是指以律师身份向相关政府部门或单位查询目标企业工商信息及其资产、项目等情况，独立调查所获资料系政府部门提供，可信度较高，能够核查、验证目标企业提供资料真实性。其通常会包含下列部门： （1）向工商行政管理部门查询目标企业设置、变更、年检、法人治理结构等相关工商登记资料； （2）向房地产管理部门查询房地产开发项目、房屋情况及产权人信息、房地产她项权情况、房屋租赁信息等；向土地管理部门查询土地权属情况；向计划管理部门查询建设用地计划、建设工程计划等；向建设管理部门查询建筑工程许可情况等； （3）向车辆、船舶管理部门查询车辆、船舶信息； （4）向证券登记查询股票名称、数量、权利限制等信息； （5）从中国人民银行打印目标企业贷款卡信息，查询目标企业银行贷款、对外担保等情况。现场调查 （1）进驻目标企业所在地现场调查； （2）经过对目标企业董事、高管、职能部门责任人等人员访谈，了解目标企业经营业务、组织架构、管理制度和规章等情况； （3）就查阅相关文件资料中所包含问题，立即向责任人员提出疑问，并取得回复、确定；和其它中介同时开展工作，并和其沟通、探讨，深入获取信息。诸如财务顾问、审计、评定等专业中介机构及其工作人员。二、法律尽职调查步骤 （1）了解用户收购方案、了解收购意图、领会收购战略； （2）结合收购方案查阅和检索相关法律法规，关键包含对目标企业所从事经营业务所述行业相关法律法规； （3）依据收购方案确定尽职调查对象和范围； （4）开具尽职调查清单； （5）开展现场调查； （6）依据交易方案、目标企业特点确定关键关注问题； （7）编写尽职调查汇报。 三、法律尽职调查关键内容1、目标企业主体资格、并购授权和同意审查 （1）目标企业设置审批、申请文件及登记文档、营业执照、验资证实（汇报）； （2）目标企业登记事项，历次变更、变动情况正当合规性；（3）目标企业成立以来合并、分立、变更及重大改组、重大投资行为；（4）目标企业年审情况及是否有影响目标企业正当存续重大法律障碍，如吊销、注销；（5）目标企业经营中依法应取得资质、认证、尤其许可等是否已正当取得及是否仍正当有效；（6）此次并购交易是否已取得正当有效授权和同意，对并购条件是否存在限制性要求。 2、目标企业股权结构和股东出资审查（1）目标企业目前股权结构及正当性；（2）目标企业股权结构变革过程及其正当性；（3）目标企业股权是否存在争议、混乱、矛盾和不清楚；（4）目标企业各股东出资是否符合在工商部门立案章程要求，包含：出资方法；出资百分比和数额；是否有虚报注册资本或虚假出资情况；出资是否被抽逃、挪用；用于出资有形财产权属；用于出资有形财产是否经评定作价；用于出资有形财产是否移交及过户；用于出资无形资产归属及权属证书；用于出资无形资产类别；用于出资无形资产剩下使用期；用于出资无形资产评定作价；用于出资无形资产移交及过户；有没有出资争议，有没有用于出资有形、无形资产权属争议，有没有潜在出资诉讼或仲裁；用于出资有形及无形资产是否被抵押、质押、现在情况；出资是否推行了法定手续。（5）目标企业对外投资情况包含：设置分企业情况；投资参股子企业情况、出资额、所占百分比或股份；投资控股子企业情况、出资额、所占百分比或股份。（6）目标企业股本变动及对应协议、章程、决议、批文、变更登记情况；（7）目标企业及其关联企业吞并、分立、合并、破产、清算情况。 3、目标企业章程审查（1）章程内容正当性、完整性，现行章程及曾生效章程；（2）章程是否推行了必需同意手续及是否在企业登记机构登记立案；（3）章程内容中是否有反收购条款，如有，则查明具体内容；（4）章程内容是否有所改变、改变是否正当及是否推行了对应手续；（5）章程内容是否有超级多数条款，并评定其意义；（6）章程内容是否有董事会分期、分级选举条款，严禁更换董事条款，并评定其意义；（7）章程内容是否有尤其授权条款，并评定其意义；（8）章程内容是否有尤其程序条款，并评定其意义；（9）章程内容是否有影响企业并购其它尤其要求，如高薪赔偿被解聘高管人员、股东权利计划等。 4、目标企业财产权利审查（1）目标企业土地使用权性质、使用权归属及证书和实际是否相符；（2）目标企业房产权归属及证书和实际是否相符；（3）目标企业关键机械设备、设施相对性及和实际是否相符；（4）目标企业专利类别、数量、权属、存续及剩下使用期；（5）目标企业商标类别、数量、适用大类、权属、存续；（6）目标企业版权类别、数量、权属、存续；（7）目标企业其它无形资产情况；（8）目标企业资产抵押、质押情况；（9）目标企业租赁性质、类别、期限；（10）目标企业车辆类别、产权归属、年检、车况及使用年限、保险；（11）目标企业其它财产清单、产权归属现实状况等；（12）目标企业财产保险情况；（13）目标企业经营性资产评定汇报；（14）目标企业财务会计报表、资产评定汇报。 5、目标企业重大协议及债权债务审查（1）目标企业重大协议主体及内容正当性、有效性；（2）目标企业重大协议在目标企业控制权改变后是否仍然有效或协议约定是否产生变更；（3）目标企业重大协议中是否存在纯义务性条款或其它限制性条款；（4）目标企业重大协议相关解除、终止协议约定对并购会产生何种影响；（5）目标企业对外担保协议具体情况及主协议推行情况；（6）目标企业债权性质、正当性、有效性、数量及实现债权障碍；（7）目标企业债权质量情况；（8）目标企业债务性质，正当性、有效性，数量及推行情况；（9）目标企业债务偿还期限、附随义务及债权人对其是否有尤其限制；（10）目标企业贷款文件、贷款数额、还款期、逾期利息及罚金情况；（11）目标企业外债情况、正当性、批文及登记证实；（12）目标企业外债担保文件、履约确保书情况及同意登记手续；（13）目标企业资产抵押、质押清单及文件、债务推行情况；（14）目标企业负债是否已被追索、是否已被提起诉讼或仲裁、是否有潜在重大诉讼或仲裁；（15）目标企业及分支机构、子企业财产保险情况（包含保险人、险种、保额、使用期、保险范围、理赔额）、正在进行及可能保险索赔或争议。 6、目标企业争议和处理情况审查（1）目标企业是否有已发生法律效力法院判决、裁定、调解书或仲裁裁决，案由、目标企业地位及实施情况；（2）目标企业是否有正在进行法律诉讼或仲裁，诉讼地位、仲裁地位及案由、可能结果；（3）目标企业是否有潜在重大诉讼、仲裁及其案由、地位及可能结果；（4）目标企业是否有因为环境保护、税收、产品责任、劳动关系等原所以受到对应行政处罚、实施情况；（5）目标企业是否有因环境保护、税收、产品责任、劳动关系等原所以正接收对应行政调查，调查进展情况及可能结论和处罚结果；（6）目标企业是否有因环境保护、税收、产品责任、劳动关系等原所以被进行对应调查和处罚潜在可能性，可能结论及处罚结果；（7）目标企业正在进行或已受到警告政府调查（中国外）情况，相关文件，已作出有强制力决定、裁定、实施令等；（8）目标企业和她人自行和解、调解、协议取得或放弃权利、主张、要求或严禁深入行动情况；（9）目标企业所收到相关主张目标企业有专利、商标、著作权等侵权行为、不正当竞争和主张目标企业违法、违规函件等。 7、目标企业组织结构及治理结构审查（1）目标企业内部结构关系；（2）目标企业内部相关职能部门及职能划分、相互关系、责任人情况；（3）目标企业内部治理结构设置、职能权限、相互关系、机构运行及责任人情况；（4）目标企业是否有企业办社会职能机构、具体情况及经营运行和财产情况；（5）目标企业近三年来关键（重大）决议在程序上和实体上有效性及相关文件；（6）目标企业股东大会（职代会）、董事会（经理办公会）、监事会及其规范运作情况；（7）目标企业股东、董事、监事、经理及其它高管层人员情况；（8）目标企业独立性；（9）目标企业内部组织结构重大改变及关键管理体制变动；（10）目标企业隶属机构、控股子企业、参股子企业、分企业、办事处、独立核实业务部门及其下设机构情况。 8、目标企业人力资源情况（1）和目标企业有劳动协议关系职员人数、劳动协议期限、岗位分布及现实状况；（2）目标企业可分流人员范围、数量及组成；（3）病、残、离、退职员数量，现在情况及对应协议和实施情况；（4）目标企业三险一金是否按时足额缴纳；（5）目标企业下岗失业人员基础生活费是否按时足额发放，是否建立并连续缴纳失业保险金，是否有最低生活保障制度；（6）目标企业事实劳动关系及交叉劳动关系情况；（7）目标企业需新签、变更、解除、终止劳动关系情况；（8）目标企业职员和企业解除或终止劳动关系后，社保关系是否已接续好，相互间债权、债务关系情况及是否已处理；（9）目标企业停薪留职、内退、请长假、长久学习、从军入伍、挂名、自谋职业、因私出国、女职员“三期”职员数量及现在情况；（10）目标企业职员持股、管理层持股情况；（11）目标企业职员激励计划情况、职员福利制度计划安排；（12）目标企业职代会（工会）建立及运作情况；（13）目标企业劳动卫生、劳动安全、劳动保护、劳动保险制度建立及实施情况；（14）目标企业职员住房制度改革情况；（15）目标企业劳动法律、法规及政策实施情况，有没有处罚，有没有潜在处罚可能性。 9、目标企业关联交易和同业竞争（1）目标企业关联交易数量及现实状况，对目标企业影响、制约、辅助程度；（2）目标企业关联交易、关联方情况；（3）目标企业关联交易正当性、交易条件公允性；（4）目标企业是否有相关消除或避免同业竞争协议、承诺；（5）股东间、股东和目标企业间、股东和目标企业用户间关联交易。 10、目标企业技术、环境保护、产品标准及获奖（1）目标企业产品（服务）技术含量大小、技术敏感性、产品（服务）对技术依靠程度；（2）目标企业拥有技术性质、起源、权属；（3）目标企业使用非自有技术性质、起源、使用条件、期限；（4）目标企业开发新产品人员能力、设施、设备情况及科研组织情况；（5）目标企业环境保护标准、排污和治理情况；（6）目标企业现在实施产品质量标准、等级及质量控制和检验系统；（7）目标企业所获技术奖项、等级、类别等情况；（8）目标企业特许经销保护、广告和促销、用户情况、竞争战略和评价、销售方法。 11、目标企业税费征、减、免等优惠情况（1）目标企业税务登记证、登记机关及验证情况；（2）目标企业应纳税税种、税率；（3）目标企业各年度纳税申报表及完税证实；（4）目标企业其它税收优惠依据、证实文件及实施情况；（5）目标企业财政补赔优惠依据、证实文件及实施情况；（6）目标企业社会保障金交纳情况。 12、目标企业经营和业务情况（1）目标企业经营情况、业绩、资产总额、负债总额、全部者权益；（2）目标企业主营业务分类、比重、市场情况；（3）目标企业经营性资产和非经营性资产百分比分类和现实状况；（4）目标企业经营是否有或可能会发生政府或法律、法规上限制、管制；（5）目标企业关键产品情况、关键组成、中国外关键厂家生产情况、产品销售率。 四、律师从事法律尽职调查需要注意问题1、律师应谨言慎行，恪守保密义务，和目标企业进行良好沟通因为并购活动中目标企业作为被收购一方，心理较为“脆弱”，通常心存顾虑。所以，律师在现场查证过程中，目标企业“态度不好”是常态，但不管怎样，尽职调查律师必需保持良好、平和心态，排除干扰，专注于调查，努力和目标企业维持良好互动关系。另外，因并购活动本身含有极高敏感性，为避免人心浮动，有目标企业除最高决议层外，其它人对并购交易并不知情，尽职调查律师在现场查证过程中，即须三缄其口，守口如瓶。对调查过程中发觉问题，尽职调查律师不能妄加评论，恣意指摘，以免造成无须要负面影响。2、随机应变，适时调整尽职调查策略尽职调查过程中，一个常见而棘手问题就是目标企业无意或有意未提供尽职调查所需全部资料。而律师有时向企业登记机关等部门调查目标企业资料也并非一帆风顺。比如工商行政部门，即使企业法要求“公众能够向企业登记机关申请查询企业登记事项，企业登记机关应该提供查询服务”，但各地企业登记机关做法仍是五花八门，松紧尺度不一。另外，去不动产登记机构、人民银行等部门调查资料，则面临更大障碍。所以，碰到这些情况，律师应该立即调整策略，只能依靠目标企业就其财务、业务等所作“申明和担保”。3、认真撰写每日简报及详尽尽职调查汇报如前所述，尽职调查目标就是要“知彼”，就尽职调查过程中发觉问题，一则要立即披露，二则要提出对应处理之策。尽职调查期间，律师应养成从堆积如山资料中，翻阅、审查资料，摘抄关键点，将当日调查发觉问题立即汇总、归纳、分析、研判，形成简明扼要日报，这么既能点明发觉问题、蕴涵风险及其对并购交易影响，又能尽可能给出消弭风险之策。透过每日简报，委托人可立即洞悉目标企业存在问题，评定对并购交易影响。4、律师办理法律尽职调查，必需清醒意识到其中蕴藉律师执业风险，必需兢兢业业，尽职尽责，千万不可掉以轻心。一旦法律尽职调查未尽职、未充足，给委托人造成损失，律师事务所往往面临巨额索赔，其后果不堪设想。本文将完，法律尽职调查是一项系统、长久、团体性工作，其作用是为了全方面了解目标企业真实情况，是并购过程中关键一步，关系着巨额并购活动成败，关键性不言而喻。而律师参与其中，其实务工作也不仅只是本文所述，如有不周，尽请见谅。作者介绍薛 涛 中吕律师事务所合作人，副主任；毕业于西北政法大学，法学学士；关键从事房地产、企业法律事务及协议相关法律服务。