外商投资企业在华普通清算程序及注意重点事项.docx

文中提到几项法律能够注意一下：
1996年7月9日所实施《外商投资企业清算措施》已被明令废止。
《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究和诉讼工作指导》：若出现外资非正常撤离事件侵害了中方投资者或债权人利益，受害一方可依法向中国法院提起诉讼，在取得胜诉判决后依据中国和对应国家签署《民商事司法帮助条约》相关要求或依据败诉方在国外财产所在地法律，请求外国有管辖权法院认可和实施中国法院生效判决、裁定；对极少数恶意逃避税款，涉嫌犯罪嫌疑人员，国家相关主管部门在立案后，可视具体案情经过条约要求中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求。

外商投资企业在华一般清算程序及注意事项

程强

        受金融危机及在华劳动力成本不停增加影响，众多外国投资者从开始加大了在华投资企业整合和重组，对于部分经营业绩不佳或发展方向不明确企业开始了清算、注销工作，然而因为部分外国投资者不了解中国对于外商投资企业清算相关要求及清算中注意事项，从而造成了清算、注销程序被长久拖延，甚最少部分外资企业没有进行正当清算便逃离了中国。故此，本文笔者结合中国法律相关要求及其在长久清算事务中所总结经验，撰写本文以供参考。
一、外商投资企业一般清算相关法规         中国外商投资企业能够分为外商独资企业、中外合资企业和中外合作企业三种类型。在之前，上述三种类型外商投资企业一般清算均应该遵照1996年7月9日所实施《外商投资企业清算措施》相关要求办理，然而在初，该措施已被明令废止。
现在，外商投资企业清算工作应该根据《中国企业法》第十章“企业解散和清算”相关要求实施，然而，因为企业法第十章仅有十一条内容，其并未就清算过程中部分具体清算步骤和要求进行具体要求，所以对于外商投资企业清算，更多是依据实务经验及主管行政机关要求而给予办理。
需要指出是，本文所叙述清算仅指一般清算（包含投资方决意解散、营业期限届满或企业章程要求解散事由出现而给予解散等）程序而言，若外商投资企业因资不抵债被依法宣告破产，则需要依据相关破产清算法律、行政法规办理。
二、外商投资企业非法撤离法律后果
根据法律要求，任何企业在办理注销手续之前均应该依法进行清算，然而近期却出现部分外商投资企业没有办理任何清算、注销手续，直接逃离中国情况出现。笔者认为，作为一家正当经营外商投资企业，采取非正常撤离方法对于企业发展显然是弊大于利，原因以下：
1、中国是实施外汇管制国家，若外商投资企业仍有剩下资金（包含利润）需要返还给外方投资者，只有办理了正当清算手续后方可将剩下资金办理付汇并付出中国。 
2、依据11月19日商务部办公厅、外交部办公厅、公安部办公厅、司法部办公厅相关印发《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究和诉讼工作指导》通知，若出现外资非正常撤离事件侵害了中方投资者或债权人利益，受害一方可依法向中国法院提起诉讼，在取得胜诉判决后依据中国和对应国家签署《民商事司法帮助条约》相关要求或依据败诉方在国外财产所在地法律，请求外国有管辖权法院认可和实施中国法院生效判决、裁定；对极少数恶意逃避税款，涉嫌犯罪嫌疑人员，国家相关主管部门在立案后，可视具体案情经过条约要求中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求。所以，非正常撤离存在严重法律后果。
3、对于在中国还有其它投资外方投资者或有意向继续在中国进行投资外方投资者，若私自逃离中国，该行为将严重影响其继续在中国投资。
综上，笔者认为外商投资企业私自逃离中国，不仅可能遭受中国法律制裁，其外方投资者再次来华投资也将可能受到严重影响，所以笔者提议对于拟撤资外方投资者，应从长远利益考虑，依法办理外商投资企业清算、注销工作。
三、外商投资企业一般清算法律程序 
依据企业法相关要求及企业清算实务中政府主管部门要求，外商投资企业清算程序为：
向商务主管部门提出解散和清算申请；成立清算组；向工商行政主管部门申请清算组组员立案；通知债权人并登报公告、登记并核定债权；处理职员终止协议相关手续；整理企业资产并进行审计；清缴税务，办理税务、海关登记注销手续；制订清算汇报；办理工商登记注销；投资方分配剩下财产并付汇、注销开户银行；办理财政登记、组织机构代码登记、统计登记、外汇登记、社保登记等后续注销手续。
因为上述每一步骤全部是清算程序中必不可少，所以一件正当清算案件，从开始提出申请到清算结束大约需要六个月时间，但笔者认为，假如能够合理安排清算程序中处理步骤（如提早处理职员终止合相同事宜），不仅能够顺利推进清算工作，还能够使清算所需时间相正确缩短。
四、外商投资企业清算中需要注意问题
依据笔者多年来代理外商投资企业清算实务经验，以下几点问题是外商投资企业清算程序中务必注意事宜：
1、外商投资企业和内资企业清算程序中最大不一样在于：外商投资企业提前解散或终止合资、合作协议需要由商务主管部门同意。因另外商投资企业在进入正式清算程序之前必需向原商务审批主管部门提出申请，申请时需要提交申请书”、“企业权利机构决议”、“提前终止协议协议”等法定文件。尤其需要指出是，商务主管部门还需要拟解散外商投资企业出具一份“相关职员安置（处理）方案说明”，企业在该份说明中应该具体描述现在企业职员状态、企业解散时职员赔偿方案、是否存在还未处理劳资纠纷等内容，最终拟解散企业必需在该说明中承诺不会因企业清算而侵犯劳动者正当权益。
2、相关清算组组员组成。中国企业法要求有限责任企业清算组由股东组成，其中外商独资企业及中外合资企业便是经典有限责任企业组成形式。然而清算实务中考虑到由外商投资企业外方股东直接担任清算组组员可能存在众多操作不便，故现在商务主管部门许可外商投资企业清算组由企业权利机构决议经过三名或三名以上人员组成，一样需要尤其说明是，该三名或三名以上组员并不局限于企业董事、监事或总经理等高级管理人员，而能够是企业权利机构所决议经过任何人员，比如企业聘用律师、一般企业职员等。
3、相关税务清算事宜。众所周知，企业清算过程中最为复杂便是税务清算，外商投资企业清算中税务清算一样很繁琐，笔者提议此部分工作应该提早安排，在清算组成立以后立即和税务主管部门沟通，确定需要提交具体材料，同时委托专业税务师事务所进行处理并由其出具单独税务清算汇报。另外，因为部分早期设置外商投资生产型企业还可能包含“三满两减半”税务优惠政策，而根据国家税务总局相关《外商投资企业和外国企业原有若干税收优惠政策取消后相关事项处理通知》（国税发〔〕23号），后企业生产经营业务性质或经营期发生改变，造成其不符合《中国外商投资企业和外国企业所得税法》要求条件，仍应依据《中国外商投资企业和外国企业所得税法》要求补缴其以前（包含在优惠过渡期内）已经享受定时减免税税款。所以，假如外商投资生产型企业提前解散，则相关税务主管部门在税务核查时将会要求企业全额补缴曾因享受企业所得税减免期优惠（即“两免三减半”）而被免去或减免企业所得税，此点拟提前解散外商投资生产型企业必需清楚。
4、相关职员安置问题。伴伴随劳动协议法实施和金融危机出现，中国政府主管部门对于职员保护大大加强，故拟提前解散企业必需妥善处理好职员安置问题。根据中国劳动协议法要求，企业提前解散时，能够终止和职员劳动协议并依法支付经济赔偿金。但笔者提议，拟解散外商投资企业应尽可能在提出解散申请之前和职员协商解除劳动协议并达成书面协议，此种方法不仅可降低商务主管部门审批难度，还能够在一定程度上降低企业后续处理法律风险。 

浅析外商投资企业解散及其清算程序
华秀兰

一、法律制度演变及其关键适用要求改变
 内资企业和外商投资企业双轨制企业法制度系伴随中国改革开放进程慢慢形成独具中国特色企业法律制度。其中内资企业制度围绕着国有企业改革、民营企业增多日趋完善，而外商投资企业也伴随中国市场经济发展逐步显示其不足，针对两类企业两套法律制度似有逐步合并之势，但二者差异仍然存在。 
10月，《企业法》经过了第二次大规模修改以后，该法再次强调外商投资有限责任企业和股份企业适用《企业法》要求，其中当然也就包含了相关企业治理结构、解散和清算要求。为此，针对现有外商投资企业制度特殊性，4月国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁布《相关外商投资企业审批登记管理法律适用若干问题实施意见》，对于外商投资企业适用《企业法》情况进行了补充说明和调整，其中亦提及外商投资企业尤其清算仍适用1996年国务院颁布《外商投资企业清算措施》。不过，作为行政法规《外商投资企业清算措施》最终寿终正寝，于1月15日被国务院颁布《相关废止部分行政法规决定》宣告废止。 
《外商投资企业清算措施》废止后，5月、10月分别出台《商务部办公厅相关依法做好外商投资企业解散和清算工作指导意见》（以下简称“31号文”）、《国家工商行政管理总局、商务部相关外商投资企业解散注销登记管理相关问题通知》（以下简称“226号文”），在一定程度上填补了因《外商投资企业清算措施》废止带来法律要求适用缺失。上述要求强调，外商投资企业办了解散、清算、注销应该适用《企业法》、《企业登记管理条例》相关要求；中外合资企业还应适用《中外合资经营企业法实施条例》第90条、第95条，中外合作企业还应适用《中外合作经营企业法实施细则》第48条，外商合资或外商独资企业还应适用《外资企业法实施细则》第72条、73条相关外商投资企业解散清算相关要求。 但值得注意是，财政部1995年7月9日颁布《财政部相关外商投资企业清算期财政财务管理相关要求通知》却未因《企业法》大规模修改被调整，该通知现在仍是有效。 
二、外商投资企业解散缘由及其同意 
经总结，外商投资企业解散关键情形以下：
（1）外商投资企业同意经营期限届满，投资者无意继续该企业经营；
（2）外商投资企业投资者之间无法就外商投资企业经营战略达成一致，无法继续合作，造成外商投资企业经营陷入僵局，投资者被迫解散外商投资企业；
（3）投资者一方违约，造成相关设置外商投资企业协议如中外合资经营协议无法得到推行，外商投资企业为此陷入经营困境；
（4）外商投资企业经营失败或遭遇严重损失，无法继续经营或无法实现投资者预定经营目标；
（5）外商投资企业违法经营，被主管政府部门如工商局责令关闭、被吊销营业执照或被撤销；
（6）外商投资企业合并或分立。 因为外商投资企业设置需要经过主管商务部门同意，而针对不一样情形外商投资企业解散，其解散是否需要同意及其所需要经历解散程序存在较大差异。 
1.        无需商务部门同意直接解散 依据226号文，外商投资企业因章程要求经营期限届满而解散，被司法裁定解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销而解散，直接进入清算程序，无需经过审批机关同意。 
2.        需事先经商务部门同意解散情形 
依据226号文和31号文，如外商投资企业经营期限未届满，但因外商投资企业经营出现问题或遭遇严重损失、无法实现预期经营目标，且其投资者对解散外商投资企业无异议情形，其提前解散应该在外商投资企业最高权力机构作出决议以后、经主管商务部门同意。 如外商投资企业发生了合并和分立造成外商投资企业解散，该种情况下应关键适用《企业法》和原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局1999年颁布《相关外商投资企业合并和分立要求》，外商投资企业应取得主管商务部门事先同意。  
3.        需经司法程序解散情形 
如外商投资企业任何投资者违约或外商投资企业权力机构陷入决议僵局，则意味着外商投资企业股东会或董事会内部存在较大争议，此时外商投资企业最高权力机构往往无法达成提前解散外商投资企业决议，尤其是中外合资企业、中外合作经营企业，其解散需要经过董事会或联合管理委员会一致同意。此时，就需要经过司法路径来处理股东之间争议，即经过法院或仲裁机构来裁定解散外商投资企业。
 针对中外合资企业、中外合作企业中一方投资者违约造成企业无法继续经营、单方需要提前解散企业情形，31号文要求在该种情况下外商投资企业需要向审批机关报送提前解散申请书，一并提交有管辖权人民法院或仲裁机构作出生效判决或裁决，且判决或裁决中应明确判定或裁定存在一方投资者违约造成企业解散情形，后由主管商务部门作出同意解散批复。由此可见，商务部门明智地将该等裁判权交给了法院或仲裁机构，从根本上消除了其作为审批机关主动裁决外商投资企业投资者存在违约情形执法风险。在法院或仲裁机构确定外商投资企业一方投资者存在违约情形下，主管商务部门能够据此同意外商投资企业解散。
不过，实践中，亦可能存在投资者将外商投资企业作为被告、其它股东作为第三人解散企业之诉。假如法院判决企业解散，那么法院判决和主管商务部门审批是何种关系呢？后续颁布226号文明确要求，法院判决外商投资企业解散和审批机关同意处于同一等级，不过仍然要求在法院判决情况下外商投资企业仍然需要报请主管商务部门提前解散，由商务部门最终同意或确定外商投资企业解散，这一要求和《中国中外合资经营企业法实施条例》第90条、《中国中外合作经营企业法实施细则》第48条是一致。在实践中，因为提前解散，外商投资企业为了顺利完成后续清算程序，也需要从主管商务部门取得同意企业解散批复。 不过，对于股东会之间、董事会对于经营决议不一致造成外商投资企业陷入决议僵局情况，31号文或226号文并未有明确要求。本人了解，该种情形下，持有外商投资企业10%以上股权股东应该寻求适用《企业法》第181条、183条和《最高人民法院相关适用〈中国企业法〉若干问题要求（二）》。该股东能够将外商投资企业作为被告，提起解散外商投资企业诉讼以取得解散企业法院判决以开启外商投资企业解散清算程序。
 三、外商投资企业正常清算程序 
结合外商投资企业解散、清算实践，依据《企业法》及相关尤其要求，初步总结外商投资企业正常清算程序以下： 
1．外商投资企业最高权力机构做出相关同意外商投资企业解散决议。 
在4月之前，因为《中国外资企业法》及其实施细则并未就外资企业企业治理结构进行详尽要求，由另外商投资企业多参考中外合资企业、中外合作企业董事会设置而在外资企业章程中要求董事会属于外资企业最高权力机构。然而，依据4月开始实施《相关外商投资企业审批登记管理法律适用若干问题实施意见》，中外合资企业、中外合作企业董事会仍是该等企业最高权力机构，而新设外资企业企业治理结构应适用《企业法》，即外资企业股东/股东会而非董事会是企业最高权力机构。 基于前述要求改变，外商投资企业（尤其是外资企业）最高权力机构需要结合外商投资企业设置时间和主管商务部门同意企业章程以确定该企业最高权力机构。 
2. 外商投资企业向主管商务部门申请解散和终止外商投资企业。
主管商务部门应在受理外商投资企业递交相关申请文件以后10个工作日内做出同意决定。 
3. 自主管商务部门同意外商投资企业解散之日起15日内，外商投资企业应成立清算组，指定具体清算组组员及其责任人。 
4. 清算组成立后，外商投资企业应推行相关通知义务。 
自清算组成立之日起10日内，外商投资企业应通知其全体债权人并向主管工商局登记清算组组员及清算组责任人。自清算组成立之日起60日内，外商投资企业应在报纸上公告一次其清算事宜。外商投资企业债权人应在收到通知起30日内向外商投资企业登记债权，未收到通知债权人应自外商投资企业公告之日起45日内登记债权。 另外，依据《国家税务总局相关企业清算所得税相关问题通知》，进入清算期企业应对清算事项，报主管税务机关立案。比如，依据北京市地方税务局5月17日颁布《北京市地方税务局相关企业清算业务所得税处理相关操作问题通知》，企业应自终止生产经营活动开始清算之日起15日内向主管税务机关提交《企业清算所得税事项立案表》并附送相关立案资料。该等要求对外商投资企业一样适用。 
5. 清算组清理资产，编制资产负债表、财产清单、提出资产折价及计算方法，编制清算方案。
相关清算方案应该经过外商投资企业最高权力机构同意。假如清算资产不足以偿付债务，则外商投资企业清算组应向主管人民法院申请进入破产程序。 
6. 清算组实施清算方案，收回和处理资产，并根据以下次序负担相关费用和债务：
（1）清算费用；
（2）职员工资、社会保险费及法定赔偿金；
（3）税费；
（4）应付账款及其它债务；
（5）向股东分配剩下财产。
考虑到外商投资企业正常清算，其资产应足以负担企业债务，所以该种情况下，前述次序并非强制性规则，外商投资企业能够依据具体情况进行清偿。 
另外，对于分配给外商投资企业外国股东剩下财产，还包含按起源地所得标准缴纳所得税及清算所得资金购汇问题。依据国家外汇管理局相关资本项目标外汇操作规程，清算所得资金购汇需提交清算企业注销税务登记证实，所以，外商投资企业清算所得资金购汇应该在企业完成税务注销登记以后进行。 
7. 清算组编制清算汇报，应先经外商投资企业最高权力机构同意，后提交给主管商务部门立案，并由主管商务部门吊销外商投资企业同意证书。对应地，外商投资企业会从主管商务部门取得终止回执，由该企业凭回执办理税务、海关、外汇、工商注销登记手续。 
8. 清算组应立即完成税务注销登记。
依据《中国税收征收管理法实施细则》，　纳税人发生解散、破产、撤销和其它情形，依法终止纳税义务，应该在向主管工商局或其它机关办理注销登记前，持相关证件向原税务登记机关申报办理注销税务登记。 而外商投资企业需要完成税务注销登记，则意味着外商投资企业需要在注销税务登记之前完成全部税款清缴事宜。
依据《国家税务总局相关企业清算所得税相关问题通知》，企业清算时，应该以整个清算期间作为一个纳税年度，依法计算清算所得及其应纳所得税；企业应该自清算结束之日起15日内，向主管税务机关报送企业清算所得税纳税申报表，结清税款。 
9. 清算结束后、工商注销登记前，外商投资企业应办理财政注销登记手续。
依据《财政部相关外商投资企业清算期财政财务管理相关要求通知》，办理财政登记应提交清算汇报及由中国注册会计师出具查帐汇报。 
10. 外商投资企业到海关处取得海关出具办结海关手续证实或未办理海关登记手续证实。
依据《相关外商投资企业审批登记管理法律适用若干问题实施意见》，为了办理工商注销登记，清算汇报还应该附税务机关注销证实、海关出具办结海关手续证实或未办理海关登记手续证实。 
11. 外商投资企业办理外汇注销登记手续，缴销外商投资企业外汇登记证和外汇IC卡。 
12. 外商投资企业办理工商注销登记手续。
值得注意是，工商注销登记应自外商投资企业公告其清算事宜之日起45以后方可办理，方便外商投资企业债权人能够到清算组登记债权。在主管工商局办理注销登记手续时，外商投资企业应向主管工商局出具主管商务部门同意文件（如依法需要办理）、税务注销证实、海关证实、公开发行报纸公告样本及外商投资企业曾经到主管工商局办理清算组组员立案证实文件。 
13. 注销银行账户。通常情况下，外商投资企业除了开立基础存款账户之外，还会开立其它账户方便进行资金管理。外商投资企业基于清算注销账户，宜先注销非基础户，最终注销基础存款账户。清算组宜在办理工商注销登记前和各银行对公用户经理确定，是否有文件需要盖企业公章，妥善安排销户时间，以免工商注销后主管工商局收回企业公章，对清算组办理银行销户手续组成障碍。
 四、结论    
以前述解散和清算程序可见，外商投资企业和内资企业解散和清算，在适用要求和程序方面，存在很多共性，尤其是企业法和税务要求方面，但基于外商投资企业监管环境和内资企业仍然存在较大差异，其解散和清算仍不失独特之处，如商务审批、企业登记、外汇登记、财政登记等。这种差异并不因《外商投资企业清算措施》废止而消失。外商投资企业解散、清算，意味着外国投资者在中国市场投资失败而被迫退出部分中国市场，但外国投资者仍必需遵守相关退出程序，以确保在其退出之前，外国投资者仍能推行其对于职员、税务机关和债权人承诺和义务。