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浅析合作开发房地产合同中的“共同经营”和“共担风险”

房地产开发与房地产开发经营是两个不同的概念。房地产开发是指在取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。
房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。两者对主体的资质要求是不同的，前者不一定要求具有房地产开发经营资格，而后者就要求具有房地产开发经营资格。房地产业是国家的支柱性产业，对国民经济有重要影响，资金投入量很大，最重要的是涉及到土地资源的利用，所以国家对房地产开发经营的资格是有严格的要求，不具有房地产开发经营资格的企业不能进行房地产开发经营。
房随地走，地随房走，房地合一。没有土地就无从谈起房地产开发。
另外，房地产开发资金投入大，开发周期较长，资金回笼时间长，资金便成为制约房地产开发的又一因素。在实际开发过程中，开发建设单位往往不能同时具备开发用地、开发资质、所需资金等要素，于是合作开发房地产的开发方式应运而生。这种开发方式推动了资金和土地的有机结合，盘活了许多房地产项目，促进了房地产市场的繁荣发展。但同时，合作开发引起的纠纷也不在少数，而且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂。
那么，对于合作开发房地产这种模式的那些部分需要给予肯定和支持，对于那些问题需要通过立法手段加以限制和约束？
在我国的现行法律规范中，针对合作开发房地产的规定，仅有最高人民法院发布的《关于审理房地产管理法实施前房地产经营案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）和《解释》中的部分条款。其中，《解答》是1995年出台的规范性文件，距今已有15年之久，当时的社会背景与现在有很大不同，这期间国内房地产市场发生了巨大变化，《解答》内容与现状有不适之处，而且其内容基本上被《解释》所包含，所以《解答》的可操作性不强，用处不大。《解释》虽然对合作开发的定义、针对影响合作开发的三个主要因素以及不承担经营风险的合同的处理方式等问题做出规定，但对于合作过程中是否需要共同经营以及合作过程中如何承担风险等问题没有做出明确的答复。鉴于上述原因，本文以《解释》第14条至第27条规定为基础，结合《民通》、《合同法》的法理，对合作开发合同的“共同经营”、“共担风险”做初步的探讨。
《解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”可以看出“共同投资”和“共享利润、共担风险”是合作开发房地产合同的构成要件。“共同投资”是在合作开发的初始阶段，各方就提供各自拥有的资金、土地使用权等内容达成的意思表示。“共享利润、共担风险”是合作终了阶段利益的分配和风险的承担。《解释》第17、18、19、20、22、23分别对投资额超约定、建筑面积少于约定、建筑面积超出规划面积、违法建筑的责任承担等情况下合作终了阶段当事人的利润分配或者风险承担作出相应的规定。
理由如下：
1、 从字面上看，文字排列有一定的顺序
2、 从《解释》的整体来看（看法条）
3、 民法的意思自治原则，法无明文规定即可为。如果硬性的将“共同经营”规定为构成要件，会使一部分的合作开发合同变为违法合同，不利于房地产市场的发展。
合作开发房地产实质上是一种房地产的经营行为，在合作过程中必然存在如何经营、如何承担风险的问题，应该怎样处理这些问题呢？是否应该将“共同经营”列为合作开发合同的构成要件、经营风险是否应当由当事人“共同承担”呢？《解释》没有直接给出明确详细的答复。
从《合同法》的角度分析，合作开发合同是典型的无名合同，无名合同的法律适用应该以合同法总则为基础，参照适用合同法分则中与其最相近的有名合同的条款。在合同法分则中，与合作开发合同最相近的是承揽合同和买卖合同，合作开发合同的许多具体法律实施都可以参照这两种有名合同进行。但在风险承担问题上，由于承揽合同和买卖合同都有风险转移的特性，风险往往在一个阶段由一方当事人承担，而在另一个阶段由另一方当事人承担，风险的承担有一定的时间差。【1】所以，在经营过程中由当事人“共担风险”的说法与合同特性相冲突，合作开发也不是合伙关系，用法律条文直接规定各方当事人如何承担风险就有较大的难度。
合作开发房地产的方式，大体上可分为三种。⑴项目公司方式。各方依照《公司法》的规定设立项目公司，土地使用权经过评估作价入股，各方成为项目公司的股东，按照出资额对公司债务承担有限责任。⑵显名的合作开发，即各方均申请作为建设方。⑶隐名的合作开发，即一方成为建设方，另一方不出现在任何的公开材料中。第一种方式，由于是依法成立的法人组织，对于纠纷的处理按照公司法的规定处理即可。第二种方式，虽然不是法人组织，但因主体明确、权利义务关系清楚，纠纷的处理也相对简单。第三种方式，由于一方当事人不出现在任何的公开材料中，一旦在开发过程中出现纠纷，不仅会对当事人造成巨大的损失，还有可能损害到购房者的利益。因此，通过立法对合作开发房地产作出一定的约束有其必然性。
为了解决这个问题，《解释》第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权出让合同。”第25条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”第26条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”通过上述条款，可以看出立法者通过对名不副实的合作开发合同性质的认定，规定了不承担经营风险的当事人分享不到房产售出后的利润，从而促使其参与共同经营、共同承担风险，达到了对合作开发市场进行调整的目的。
由于在立法过程中存在较大困难，《解释》没有将 “共同经营”定义为合作开发房地产的构成要件，但是通过对4种不承担经营风险的合同的处理方法，间接地鼓励了共同经营的合作开发模式（共担风险的问题也迎刃而解），巧妙地解决了立法难题。

参考【1】沈学权，《论合作开发房地产合同中对合作行为的界定》.东方法眼网，2008