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相关工程价款优先受偿权制度在司法实践中
相关工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在缺点及应对方法
作者
谢军　鹿娜
【摘要】
《中国协议法》第二百八十六条要求了建设工程承包人优先受偿权，不过因为法律用语模糊性，使得该条要求略为粗糙，无法判别该权利性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大分歧和争议，对案件处理过程中法律适用形成了重大障碍。本文试从以下多个方面分析该条要求法律缺点，并对处理这一问题提出对应提议。
【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 处理方案
　　《中国协议法》(以下简称《协议法》)第286条要求：“发包人未根据约定支付价款，承包人能够催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖以外，承包人能够和发包人协议将该工程折价，也能够申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或拍卖价款优先受偿。”该条要求出台，含有良好立法初衷，使建筑企业看到了处理拖欠工程款问题期望，对于保障劳务工作人员酬劳和社会秩序含有主动意义。不过，因为《协议法》该条要求过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，不管是程序还是实体均存在一定障碍，其在强化了对某一社会组员特殊保护同时，也侵害了其它社会组员利益，引发了一系列法律障碍及冲突，从而造成该条款在审判实践中极少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一要求法律缺点，并对对应应对方法提出提议。
一、法律缺点：
　　1、法理认识不统一
　　《协议法》第286条出台，使得法律界对该权利性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。
　　（1）权利性质众说纷纭
　　《协议法》第286条要求所给予承包人是一个什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大问题。概括起来，关键有以下三种见解：
　　一是不动产留置权说[1]。持这种见解认为，依据该法条要求，承包人在发包人逾期不支付工程款情况，能够对工程进行留置。《担保法》第84条要求“因保管协议、运输协议、加工承揽协议发生债权，债务人不推行债务，债权人有留置权。”而建筑工程承包协议在性质上是承揽协议所以建筑工程承包协议能够发生留置。所以，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款要求不应突破留置权标只能是动产这一法律标准，不然将造成担保体系混乱，所以，建设工程不应成为留置权标物；第二，即使建设工程协议在性质上属于承揽协议，但因为标物本质差异，不管是在理论上还是立法实践中，全部是将其作为两种不一样协议区分对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标物占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标物。所以，《协议法》第286条要求权利不应定性为为法定留置权。
　　二是法定抵押权说。此见解以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在12月1日《人民法院报》理论专版发表《<协议法>第286条权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，协议法起草于1993年，当年10月，包含梁慧星教授在内8位民法学教授确定协议法立法方案，针对社会上严重存在拖欠工程款问题，要求“为保护承包人利益，可要求承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议和层层经过，一直是指法定抵押权[2]。持该种见解学者认为该权利符合抵押权隶属性、不可分性、追及性、优先性等通常特点，区分仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接要求。笔者对此见解不太认可，因为：第一，《协议法》第286条并没有抵押权文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，依据中国现行《物权法》要求，以不动产为抵押物，抵押权设定必需经过登记才能成立。《协议法》第286条要求优先受偿权不需登记便自然设置显然和抵押权成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人占有之下，这也不符合抵押权特点。
　　三是法定优先权说。此见解为现在通说，笔者也赞同这种见解，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律要求特种债权人就债务人全部财产或特定财产优先受偿权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以尤其保护和保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上考虑，经过法律直接要求，作为债权人平等标准一个例外，对特定债权给尤其保护[4]。从该条法律要求立法背景和立法目标看，确定其为法定优先权既表现了《协议法》第286条立法目标，也为中国法律和司法解释肯定。如6月最高人民法院公布《相关建设工程价款优先受偿权问题批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条要求也符合优先权特征。第一，优先权是由法律直接要求，而不是由当事人自己约定[5]。《协议法》第286条要求承包人在工程折价或拍卖价款中优先受偿，就直接要求了承包人优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权含有排她性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权共同要求。如对同一标并存有通常债权、约定抵押权、留置权、优先权情况下，以优先权优先[6]。《协议法》第286条要求如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程折价、拍卖款中优先受偿，含有排她性；第三，优先权请求受偿标物含有确定性。如《海商法》要求船舶优先权主张标仅限于船舶全部些人船舶，而不是其全部财产，《协议法》第286条要求也只是承包人所建工程，也不是发包人其它财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。
　　2、何种权利优先无法确定
　　对《协议法》第286条权利性质认定，不管是了解为法定留置权，还是了解为法定抵押权，或了解为法定优先权，全部将会碰到一个法律障碍，即和约定抵押权冲突。在《协议法》第286条要求优先受偿标准即优先权和约定抵押权同时并存情况下，应该由那一个权利优先?法律界有以下多个不一样见解：
　　一是约定抵押权优先说。此种见解认为，不管是法定抵押权还是法定优先权，全部不需也没有进行登记、公告，第三人极难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公告，据《担保法》第54条要求：“抵押物已登记先于未登记受偿”。所以，应该由约定抵押权优先。
　　二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《协议法》第286条要求优先权应该优先于约定抵押权优先受偿。不然，会出现发包人于法定权利设定后，再在标物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付诉讼中赢得官司拿不到钱情况。
三是平衡说。此种见解认为，在法定优先权、法定抵押权和约定抵押权之间，极难说哪一个权利更优先，这两种权利全部应受到法律平等保护，故应依其设置时间前后次序来确定。这种见解，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。假如认为《协议法》第286条要求优先权是自发包人和承包人签订建筑工程协议之时成立话，那么发包人以该工程土地使用权或在建工程为抵押约定抵押权永远处于法定优先权成立以后；假如认为该法定优先权直到工程完工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。
　　3法律要求相冲突
　　相关《协议法》第286条权利性质和该权利和她权利优先比较之所以出现如此多争鸣意见，根本原因在于这一要求和其它法律要求相冲突。
（1）和《民法通则》要求相冲突。中国《民法通则》第3条、第4条要求了平等、公平标准，这是中国民事法律关系基础标准，一切民事活动全部应遵照这一标准。然而，《协议法》第286条要求，仅仅保护了某一特殊群体，显然和平等、公平标准相冲突。比如，某开发商为了建设一商场和商品房合二为一大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款开启资金，再和乙建筑企业签署工程承包协议，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至二分之一时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程完工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未准期入住。于是，甲、乙、丙、丁全部将某开发商告上法庭。按《协议法》第286条要求乙建筑企业对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然和民法所确定平等、公平标准相悖。
　　（2）和《物权法》要求不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确要求了以建筑物及其它地上附着物等财产作抵押必需办理抵押物登记，抵押权自登记时设置。这一要求表明，对法定五种财产进行抵押，必需推行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《协议法》第286条要求承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，假如这种优先受偿是一个法定抵押权，那么这种法定抵押权和《物权法》第187条要求严重冲突，将会否定中国不动产抵押权登记生效制度。
　　（3）和《担保法》要求“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条要求：“抵押物已登记先于未登记受偿”。这个“先于”权利不是当事人之间约定，而是法律要求，是一个法定权利；《协议法》第286条要求承包人未经登记则享受“优先受偿”权利，也是一个法定权利。“先于受偿”和“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不一样，其性质并无区分。但假如将这处于两个同一层次不一样法律要求利用在同一标物时，将极难做出评判。
　　（4）和最高人民法院相关批复相冲突。根据《最高人民法院相关建设工程价款优先受偿权问题批复》（以下简称《批复》）要求,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其它债权,而交付了全部或大部分房款购房人利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权和房地产抵押权矛盾。即使《批复》中要求,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其它债权实现。但因为法律用语模糊,对该优先受偿权性质、实现范围和实现程序等均未作出要求,造成该条款操作性很差,在司法实践中实现该权利很困难,而且在银行贷款实务中,银行可能会要求前来贷款开发商出具建筑商提供自愿放弃《协议法》第二百八十六条优先受偿权申明,并将其作为发放贷款条件。因为开发商和建筑商联络紧密,而且开发商常常将提供该申明作为招标投标隐蔽条件,所以,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之“行业通例”,从而使建筑工程优先受偿权基础处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权和商品房期待权矛盾。《批复》要求“消费者交付购置商品房全部或大部分款项后,承包人就该商品房享受工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该要求使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准不统一,就商品房预售实际操作过程来看,不管是一次性付款还是采取按揭抵押贷款形式付款预购人,因为她们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对她们没有任何影响,而这两种付款方法是房地产预售付款方法主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空权利。
　　4、司法实践难操作
　　因为理论认识难统一，法律要求相冲突，《协议法》第286条要求在司法实践中更是难以操作。关键有以下三个问题：
　　（1）当工程款优先权和银行贷款抵押权相冲突时怎样处理?房地产项目中抵押权已在各地司法实务中广泛适用，其法律地位已经确定，经过行使抵押权而拍卖作为抵押物房地产已司空见惯，银行贷款抵押权优先受偿权已取得确定法律保障。现在《协议法》第286条要求工程款应该优先于工程项目贷款银行抵押权受偿，肯定造成司法实务处于两难境地：假如适用《物权法》第179条及《担保法》第54条要求，则肯定是承包人赢得了官司拿不到钱；而假如适用《协议法》第286条要求，则肯定会损害工程项目贷款银行正当权益。假如承包人和贷款银行就同一标物诉至同一法院时，法庭更是难以取舍：承包人享受《协议法》给予法定“优先受偿权”，贷款抵押银行享受《担保法》给予法定“先于受偿权”，审判人员就会难以定夺。
　　（2）当承包人工程款优先权和消费者购房期待权相冲突时怎样处理?根据《协议法》第286条要求，承包人在工程完工验收以后，假如发包人仍拖欠工程款，有权要求人民法院将该工程拍卖并优先受偿。但该工程假如是商品房，发包人又向消费者预售了房屋，人民法院是应承包人申请将该工程给予拍卖，还是将房产交于购置商品房消费者?假如不应承包人要求将该工程给予拍卖，则没有实施《协议法》第286条要求，假如许可承包人行使优先受偿权而拍卖房产，势必侵害消费者利益，无异于用消费者资金清偿开发商债务，严重违反特殊保护消费者法律政策。碰到这种情况，人民法院肯定难以适使用方法律。
　　（3）工程款优先受偿和破产债权之间关系难以处理。假如拖欠工程款发包人已被法院宣告破产，是按《协议法》第286条要求将该工程折价拍卖让承包人从中优先受偿?还是按《破产法》相关破产企业费用优先权来办理?因为没有明确法律要求，面对两个法定优先权，法官实难操作，就会造成因为法理认识不统一而出现同案不一样判处理结果。
　　正是因为存在上述这些问题，在司法实践中，真正适用《协议法》第286条判案并不多，大家习惯仍然是易于操作、法律地位牢靠《担保法》、《破产法》、《城市房地产管理法》等法律法规，《协议法》第286条基础上形同虚设。
　　5、法律后果令人忧
　　《协议法》第286条被广泛实施后将会给社会带来一定负面影响，产生严重法律后果，可能会出现以下问题：
　　（1）银行不愿和建设单位签署以建设工程土地使用权及在建工程为抵押标贷款协议，建设资金难以筹集，建筑市场将会萎缩。现在开发商大多是采取以土地使用权或在建工程为抵押物方法进行银行贷款来筹集建设资金。《协议法》第286条要求发包人拖欠承包工程价款应由承包人折价或拍卖该工程优先受偿。其结果剥夺了贷款银行依据《物权法》及《担保法》所享受优先受偿权，失去了法律保障以后，银行岂敢再接收以在建工程及土地使用权为抵押物向开发商贷款呢?开发商不能以抵押贷款方法筹集资金，建筑市场必将出现新萎缩，这种结果不利于社会经济发展。
　　（2）消费者不敢购置开发商预售商品房，会对房地产业造成一定反面影响。城市建筑业中，房地产开发占很大比重，而开发商往往采取边建边卖方法，假如出现消费者购置了开发商预售商品房，而该开发商又拖欠建筑商工程款，后建筑商依据《协议法》第286条要求，向人民法院申请拍卖建筑物，那么消费者购置期房将由建筑商拍卖并优先受偿，消费者即使手握协议和发票也得不到房子。在这种情况下，消费者购期房存在着巨大风险，谁还敢购置期房?无疑会对房地产业造成不良影响。
二、对制订应对方法提议：
　　笔者认为，怎样使协议法286条得到有效实施，真正处理司法实践中存在问题。从法律条文本身看，只有深入完善协议法286条及其对应司法解释。针对以上问题，笔者提出以下提议：
　　1、对《协议法》第286条要求权利性质作出解释，明确该条赋于承包人是一个什么权利。不然，将会因法官认识水平不一致，而造成产生不一样判决，影响法律正确适用。笔者认为应该定性为法定优先权，即使留置权和法定抵押权全部有一定法理依据，不过解释为法定优先权更为合理，同时也将有效避免法律要求上冲突。
　　2、对于优先受偿权工程价款范围确实定，应该包含协议约定工程价款全部和因建设单位违约给承包人造成损失。协议中工程价款包含直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成损失也不应被排除，只有这么才能确实保护承包人实际受损权益，也才能和协议法286条立法目标相一致。
　　3、“不宜折价、拍卖”建筑工程范围，应深入明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应该受到一定限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益工程（国家机关办公楼、机场码头），和以公益为目标建筑工程（学校、医院、幼稚园），应给确定，需要深入填补和完善。
4、对于司法解释中“消费者”应根据《中国消费者权益保护法》中“消费者”含义去了解。为生活消费需要购置商品房消费者是司法解释中消费者，为经营需要购置商品房消费者不是司法解释中消费者。
　　5、行使工程价款优先权程序问题应深入明确，才能排除承包人行使优先权障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权除斥期间确定为六个月，并要求自建设工程完工之日或建设工程协议约定完工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往含有投资大、周期长等特点，工程价款决算需要较长时间，确定六个月除斥期间显然过短。另外，除斥期间起算点确定为工程完工之日或协议约定完工之日，因为工程价款确实定往往需要经过很多程序，很轻易超出六个月时间，从而使承包人工程价款优先受偿权丧失。所以除斥期间起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。
　　6、对于承包人经过申请人民法院拍卖路径来行使工程价款优先受偿权问题，笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在取得生效判决书或调解书或仲裁书后，向人民法院申请实施，这也是比较符合目前人民法院审判实际做法。
　　7、要求该优先受偿权不得对抗财产权。财产全部权是中国民法中一项根本权利。消费者购置期房，这个期房实际上是一个财产权。承包人依《协议法》第286条优先受偿实现是一个债权。债权不能大于财产权。这么要求，一旦消费者购置了期房，而开发商又欠承包人工程款时，消费者能够依据财产权而取得自己购置商品房。
　　总而言之，即使中国法律从国外引进了优先权制度，不过因为法律用语模糊性而对该权利主体、行使方法等方面并没有做出明确具体要求，从而造成在法律适用过程中出现了较大分歧和争议。作为一个新型优先权权利，还有很多理论和实务中问题需要深入立法完善，这需要社会各界共同努力，对该法律要求做出深入说明或解释，从而能正确适使用方法律，实现立法目标。