法律尽职调查应特别注意的问题样本.doc

法律尽职调查应尤其注意问题

    (一)尽职调查需尽审慎之责
    1、相关尽职调查范围
法律尽职调查应该在约定范围内进行，要有所为和有所不为。不属于法律尽职调查范围内事项，就一定要和用户讲清楚，绝不能大包大揽。这是因为假如尽职调查超出约定范围，不仅可能会增加用户法律费用成本(当然这取决于收费方法怎样)，更有可能因为包揽了并非属于自己专业范围调查工作而造成渎职，造成无须要执业风险。

    2、尽审慎之责
    对于属于法律尽职调查范围事项，律师则必需尽到审慎职责。比如，律师在审阅目标企业提供文件资料和对管理层进行访谈时，应该注意这些文件资料是否足够、能否相互佐证还是相互矛盾，是否需要发出补充问卷和补充文件清单；相关同一事项文件资料不清楚或模糊之处，应该进行管理层访谈。不仅如此，在做法律尽职调查时候，律师还应该要保持独立判定，不要被人误导。对企业人员陈说、说明或解释不要轻易去相信，因为很多时候企业相关陈说、说明或解释有意无意地是错误或片面，律师应该将访谈结果和基于现场调查和从其它起源取得信息相对照，核查是否存在重大差异或不一致。
    又如，有企业提供了税收主管部门完税证实，不过在尽职调查过程中发觉有证据证实该企业实际上有偷漏税行为而且数额巨大。在这种情况下，律师应该立即汇报用户并进行法律分析，不能仅依靠相关政府部门出具完税证实就认为完全没有法律风险，也就是说即便有政府部门出具证实文件，也不应该影响到律师独立判定。律师能够先说明该企业和政府部门有良好关系，所以借助这个优势取得了完税证实，但依据其它证据显示其有偷漏税情形，这和完税证实是相互矛盾，然后说明法律后果和实际风险，提议在交易文件中由目标企业在税务合规方面作出申明和确保，并设计违约条款来保障用户利益。
    另外，基于审慎标准，律师对于部分重大或关键文件，如执照、许可、批文等或财产抵押登记文件，应该到相关政府部门进行独立调查核实。
    在做法律尽职调查过程中，地方法规是律师进行法律问题研究和分析所不能和不应忽略，尤其是相关劳动管理、社会保险、房地产等问题分析和研究。

    3、关本于范使用
    作为初年级律师，往往轻易仅仅依靠或照抄已经有法律尽职调查文件清单范本，把范本清单上企业名字改动一下就发出了。这可能会产生很不利结果。因为尽管这些范本总结了很多类型交易或项目所通行或共有问题类型，不过对某一特定交易却并非完全适用，甚至可能是大部分并不适用。比如，从事一些行业需要取得特殊行业准入、资质要求、业务营业许可(如电信运行商需要取得电信业务经营许可，金融机构需要取得金融业务许可证，而房地产开发企业需要取得房地产开发资质)或行业或技术方面认证(如压力容器生产企业和电子产品生产商)，且不一样行业或企业又会包含不一样法律问题或合规要求(如制造商通常有环境保护合规问题，保险企业要符合保险监督管理机构监管要求)。基于上述原因，清单范本最多能够含有一些指导性作用，而不能机械地照搬于每一项目标尽职调查中。在草拟尽职调查清单时必需考虑到特定项目中目标企业所处行业，其业务特殊性、全部权属性、是否为上市企业等，而不能生硬地把对药品生产企业尽职调查所用清单用于对金融机构、加油站或媒体企业尽职调查。
    法律尽职调查汇报范本也仅仅含有参考和借鉴性。即便是对同一行业中企业全部制形式相同企业尽职调查，也因每一个企业发展和业务运行含有其独特征和用户对拟议交易有尤其商业考虑或架构要求所以对尽职调查有特殊要求，而不能简单依靠和套用以往项目标尽职调查汇报。也就是说，依据行业和交易类型不一样，可能需要采取不一样体例或关注不一样问题。

    4、重视和她人沟通和交流
    审慎标准还表现在对复杂问题应该反复论证和研究，并和有经验律师一同探讨；对不属于自己专业领域或不太了解问题，应该请教对该专业领域问题有较多研究和经验律师。对于从文件资料和相关要求中弄不清楚问题，需要咨询有权政府主管部门。
    如前所述，律师还应重视和其它中介机构沟通和信息交流。尽管各中介机构进行尽职调查角度和方法不一样，不过对一些相关问题却能够进行相互印证和核实。
    在法律尽职调查进行过程中，往往有会计师事务所同时在现场做财务和税务调查。有很多问题律师全部应该经过和会计师相互交换相关信息来进行印证。比如说，目标企业以出让方法取得土地使用权，依法应该缴纳土地出让金，但其是否缴纳则需要会计师事务所经过查账方法核实；某企业适用税种有所得税、营业税及增值税，并受到了税务处罚，但其是否推行了纳税义务，是否实际缴清所处罚金，一样要取决于会计师事务所查账结果。一样，环境保护和劳动事宜合规也一样需要和相关独立调查机构或用户相关调查团体沟通和交流，以免遗漏重大法律问题。

    (二)关键性标准

    通常，律师需要在要求较短时间内完成对目标企业法律尽职调查工作。怎样在有限时间内为用户找出重大法律问题，为其作出是否有意继续商谈拟议交易决定提供第一手资料，提供有价值服务，是对初级律师判定力考验。在目标企业提供文件资料内容繁杂、数量众多时尤其如此。
    比如，对于目标企业没有取得土地使用权证问题，律师需要搞清楚该块土地大小，该块土地在拟议交易完成后是否不属于资产转让之列，是否组成目标企业关键资产，是否是关键业务所占用土地，从而判定该等问题对于拟议交易是否组成重大障碍。
    在审阅协议时，律师能够将全部协议优异行分类。假如属于有金钱给付义务协议，律师应该在考虑企业规模大小和业务经营特点和类型和和用户、会计师交流沟通前提下，确定在特定协议金额以上协议为重大协议。包含目标企业金钱支付义务诉讼或仲裁案件也能够据此来判定其关键性；而协议假如包含对目标企业设定重大义务或限制性承诺(比如保密协议、不竞争协议、排她性合作协议)，则这类协议也应该被视为重大协议。协议使用期限长相对于使用期限短愈加含相关键性；环境保护、税务违法也应该依据所造成后果来判定是否属于重大问题。总而言之，在关键性确实定上，律师需要基于很多原因来判定，不可过于机械。

    (三)善于分析法律风险，提出处理方案
    发觉问题只是法律尽职调查一部分，并不足认为用户发明完全价值。因为用户不是法律专业人士，需要律师就其发觉法律问题进行分析，并帮助用户评定潜在法律风险及其对拟议交易或项目标影响程度，有没有可行措施规避或处理，处理财务成本和时间成本为何，有没有阻碍交易或项目发展致命缺点或障碍，致使交易或项目无法继续进行或虽非致命却为重大风险，假如不在能够接收一定时期内处理，交割就不能完成。
    作为律师，一定要有能力帮助用户作出判定，哪些问题能够用钱处理，处理问题金钱成本是多少，从而帮助用户决定是否愿意负担或和其对手分担该成本，而哪些问题是无法用钱处理问题，该等问题是否能处理，是否能在用户能接收时间内处理，是否会组成致使用户决定交易不再继续关键原因。

    比如在房地产并购项目中，目标企业未取得计划许可证，那么这一瑕疵是否组成交易致命缺点，需要律师结合具体情况进行具体分析。实际情况为，开发商已经取得了法律要求其应该取得房地产开发和销售其它权证因为建设项目标审批步骤为环环相扣，企业未获取其计划许可证可能只是因为部分小问题，这个时候律师就能够据此判定实际风险较小，从而提议给目标企业一个补救机会，即要求其在交易完成之前办理相关手续。所以，律师在作出判定时，首先要向用户提醒问题，其次也要对实际风险进行一个评价并提出提议；既不要让次要问题成为断送交易原因，也要让投资者得到合适保护，而不应过于保守，不敢作出对应判定。
    另外一个国有资产转让常常出现问题是：没有进场交易、没有评定、没有经过同意。律师通常会援引国有资产管理要求中最严格说法，即可能被认定为无效，但投资者往往很不满意这么回复。比如某国有企业转让下属企业股权，未进场交易、无评定汇报、只有集团作出相关转让资产同意，境内外律师全部认为这有问题。不过，要求目标企业再去走进场交易程序不太现实，用户又想继续交易同时能够降低或防范风险，这么律师能够提议用户要求目标企业出具一封承诺函，承诺其将对该股权转让无效而造成投资方任何损失负担责任。

    具体而言，在法律尽职调查中，律师需要对其发觉问题作出以下判定：
    存在哪些法律风险和法律后果?现有信息是否足以使其作出判定；假如需要目标企业提供深入信息，则须要求其提供相关信息或做深入调查。
    相比理论上法律风险，实际法律风险怎样?对目标企业生产经营是否会产生实质性影响?
    该等法律风险所产生影响是实质性、重大、有一定不利影响还是虽有不利影响但影响并不大？
    法律问题是否有可能给予补救?假如能够，有哪些可行补救方法?
    假如有多个补救方法，多种补救方法优劣性怎样?

    基于以上，在以下方面帮助用户作出决定：
    撤出交易；
    重构交易；
    要求降低交易价格或延长付款期限(在法律许可前提下)；
    接收相关风险，但要求列为交割先决条件或交割后义务；
    在交易文件中要求交易对方进行赔偿或赔偿安排或提供令人满意担保。