论中国—东盟自贸区争端解决机制区域合作路径_李珂.pdf

1222023 年第 2 期总第 458 期广西经济Guangxi Jingji论中国东盟自贸区争端解决机制区域合作路径李珂 摘要 中国东盟自贸区在推动区域经济发展中起着关键作用。在这一过程中，涉及多元主体间的纷争逐渐凸显，中国东盟自贸区争端解决机制的作用却相对有限，并不能有效应对日益复杂化的商贸投资争端。目前，既有的争端解决机制面临着制度性建设不足、常设性机构缺乏及仲裁庭设置欠佳等困境。鉴于促进中国东盟争端解决机制区域合作的必要性与可行性，从完善区域法律制度建设、探索构建多元化争端解决中心、推动建设法庭之友制度等方面提出实现路径，以便更好地应对区域争端，切实发挥机制对实践的引导作用。关键词 中国东盟自贸区；争端解决机制；区域合作；实现路径中图分类号 D915.2 文献标识码 A 文章编号 1007-2462（2023）02-0122-062021 年是中国东盟自由贸易区（CAFTA）全面建成第11年，也是中国与东盟建立对话伙伴关系30周年。CAFTA从建立以来便在促进中国与东盟双边区域经济发展中发挥着积极作用，有力地推动了中国与东盟各国经贸往来，使区域内贸易额显著增长。海关总署发布的2021年前2个月进出口数据显示，东盟仍为中国第一大贸易伙伴1。可见，CAFTA具有拓展跨境商贸及投资合作潜能，能够为中国及东盟国家带来经济利益。随着跨境交易的稳步增长及中国企业“走出去”步伐的加快，涉及多元主体之间的争端也日渐凸显，而现行争端解决机制尚不足以有效地应对愈加复杂化的纷争。因此，通过探索区域合作发展的实现路径，构建公正高效的多元化争端解决机制尤为必要。一、中国东盟自贸区争端解决机制的发展现状与问题（一）中国东盟自贸区争端解决机制的发展现状国际合作机制主要由主权国家共同设立，这既是区域合作的努力成果，又是增进区域合作的重要推力2。为了解决某一领域所存在的具体问题，往往会推动产生某一国际合作机制。CAFTA争端解决机制主要是为中国与东盟各成员国之间的服务贸易、货物贸易及双边投资纠纷解决提供规范性法律指引，促进区域争端的解决由实力取向走向规则取向3。目前在CAFTA内可能产生的合同争端主要包含三类，即国家间争端、东道国与投资者的争端、平等私主体之间的争端。然而，既有争端解决机制的适用范围仅涉及国家之间的纠纷解决4，私人企业并不能在此机制内寻求救济，这就为众多的纠纷商事主体设置了制度藩篱，该解决机制对争端的处理功效亦远低于人们对其所持有的预期。CAFTA争端解决机制本应成为中国与东盟各成员国之间互利互信共赢的桥梁制度，然而在实践中尚未被各成员国广泛采用。其 实际执行效果不如人意固然有政治体制、经济发展、历史文化等各方面的差异导致，但究其本因，则是CAFTA争端解决机制规则制定较为原则性、组织化程度较低等方面的问题，使得区域合作机制并不能切实发挥有效功能。譬如，当前签署的 中国东盟全面经济合作框架协议投资协议 并未配有能具体落实该协议的常设机构，仅是由东盟秘书处监控协议的实施情况，并要求缔约方自愿承诺完成使协议生效的国内中国东盟研究作者简介李珂，广西大学法学院硕士研究生。123程序，缺乏约束力，各成员国难以切实参与到区域合作和区域治理进程之中。（二）中国东盟自贸区争端解决机制存在的问题当前，中国东盟自贸区争端解决机制不仅面临着制度性建设不足导致争端解决机制功能发挥有限、常设性机构缺失造成多元主体纠纷处理结果不具确定性等宏观层面的问题，还面临着仲裁员选任设置不尽合理、仲裁表决程序不完善等具体层面的现实困境。1.制度性建设不足，争端解决机制的功能有限基于不同法系和法律文化传统，中国与东盟国家的法律制度有着显著差异，对法治的认同以及法律适用也存在差异，这些差异难免会产生司法保障水平不平衡之现象5，亦为争端的解决带来了挑战。当前中国东盟区域合作主要依托非制度性会晤机制，依赖双边协商确定来推进组织形式构建。从实践来看，中国与东盟国家区域合作的制度化水平较低，结构形式并不能满足实践需要。具体而言，一是信息不对称。框架协议下的争端解决机制所发布的争端结果多以一种当地语言呈现，如涉纷主体为中方时则为中文，涉纷主体为东盟各成员国时则涵括多种语言，如越南语、泰语及老挝语等6，CAFTA内部并没有确立统一的官方语言，存在语言信息障碍问题。二是东盟方式较为柔性。东盟在争端解决方面主要遵循东盟文化传统与习俗7，即实行以共识为基础的弱领导模式，通过协商方式制定相应的政策8，这也就导致缺乏清晰明确的法律规范和有效的决策制定机构，且执行机构也较难做到公正。三是缺乏明确且具有约束力的惩罚性规则。在 中国东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议（以下简称 争端解 参见：中国一东盟全面经济合作框架协议投资协议。第二十二条“机制安排一、鉴于常设机构尚未建立，由中国东盟经济高官会支持与协助的中国东盟经济部长会应监督、指导、协调并审议本协议的实施。二、东盟秘书处应监控并向中国东盟经济高官会报告协议的实施情况。所有缔约方应在履行东盟秘书处职责方面与秘书处进行合作。三、各方应指定一个联系点，促进缔约方间就本协议涵盖的任何事务开展交流。应一方要求，被要求方的联系点应指明某事务的办事机构或负责人员，便利与要求方的交流。”第二十七条“生效一、本协议自签订之日起6个月生效。二、缔约方承诺完成使本协议生效的国内程序。三、如一缔约方未能在签订之日起6个月内完成使协议生效的国内程序，该缔约方依照本协议的权利与义务应自其完成此类国内程序之日后30天开始。四、一缔约方一俟完成使本协议生效的国内程序，应书面通知其他缔约方。”决机制协议）中并没有制定严格适用的惩罚性条款，因而赔偿缺乏强制性会受到执行不力的限制。由于存在上述制度性困境，争端解决机制协议自通过以来，案件解决效率不高982，这就说明了现行争端解决机制的功能有限。2.缺乏常设性机构，纠纷解决结果不确定首先，从 争端解决机制协议的实体性规范条款来看，CAFTA协议框架下缺少专门性争端解决机构。目前CAFTA主要通过临时仲裁庭来处理纠纷事项，即只有当争端双方通过自行选择仲裁员及要求设立仲裁庭时，该仲裁庭才得以存在，而一旦争议解决完毕，仲裁庭也随之自行解散10。虽然临时仲裁有利于节省仲裁费用，但这并不利于仲裁经验的积累，也不利于保持相关政策的一致性与连贯性11。此外，由于我国不支持临时仲裁，在执行仲裁裁决方面，东盟自贸区内的临时仲裁裁决可以在中国执行，而国内不存有临时仲裁裁决在国外执行的情形。中国仲裁法的这一制度缺漏，可能会导致中国与东盟各成员国之间的裁决执行不对等。其次，从其他替代性争议解决方式来看，调解、磋商调停及第三方斡旋等方法所能发挥的作用有限。譬如，亚太地区争端解决组织（ARMO）具有民间性质，不能代表东盟区域内各个国家和主要经济体的态度，其发展前景尚待商榷。加之，磋商调停或者第三方斡旋更多是国家实力的较量，需要争议双方进行多轮的妥协让步，且具体程序规定较为松散，对争议的处理结果而言并不具有确定性。最后，从适用主体来看，CAFTA的规定不涉及东道国与投资者的投资争端处理，此类投资纠纷主要通过签署双边投资协定（BIT）、依据CAFTA投资协议的具体条款或者提交国际投资争议解决中心（ICSID）来处理，但是BIT协议签署时间较为久124远，所能发挥的作用不大，CAFTA投资协议的适用范围过窄12，且ICSID的仲裁裁决存在缺乏一致性等弊端，类案处理结果各异也导致了诉争结果的不稳定性。3.仲裁庭设置欠佳，裁决公正性有待提升CAFTA争端解决机制在区域合作中不仅存在制度及机制等宏观层面的不足，在处理具体纠纷案件中还存在着仲裁员选任、回避以及具体裁决作出缺乏公正性等细节性问题。一方面，仲裁员的选任对于仲裁裁决的公正性有着重要影响，仲裁员能否以专业性知识及专业经验对争端事实作出公正合理的判断，将直接决定仲裁裁决的质量与可接受度。争端解决机制协议对于仲裁员的选任仅作出原则性规定，只规定争端主体可以各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员作为首席由双方当事人共同指定，对于仲裁员的选定条件、资质以及范围等却无更多规定。虽然协议中有对仲裁主席的国籍及其经常居所作出回避规定的限制条款，但却将仲裁员排除在外，难以确保独立公正裁决13。加之，仲裁员的选任及其个人背景也会影响仲裁结果，主要表现为仲裁员的经验与培训，如其国籍与全职私人执业情况等。此外，仲裁员的政治偏好也容易影响仲裁裁决的作出14。故对于涉及CAFTA仲裁员选任等内容的规定尚需进一步细化完善。另一方面，仲裁庭的表决机制设置不合理，所作出的仲裁裁决的公正性有待提升。根据 争端解决机制协议的规定，在仲裁裁决作出之时存在意见不一致的，实行少数服从多数原则，同时协议还设置了第三方制度。因此，当某一具体争端出现三个及以上当事人且仲裁员之间产生意见分歧时，很可能会出现因无法协商一致导致无法作出有效裁决或者争议被搁置等情形。此外，仲裁庭作出仲裁裁决过程中没有适格的专家成员参与具体审理，无法提出独立公正的意见书以协助提高仲裁效率，因而无法弥补仅由仲裁员审理国际纠纷案件时的缺陷。二、促进中国东盟争端解决机制区域合作的必要性及可行性如前文所述，CAFTA争端解决机制主要适用于处理国家间争端，发挥的机制功能相对有限，存在实践性不强之弊端。鉴于现有的争端主体呈现出多元化特征，探索争端解决机制多元化构建确有其必要性，且中国与东盟国家在争端解决区域合作中具备融合基础，加强机构间的区域合作具有可行性。（一）争端纠纷多发化：探索区域多元化争端解决路径的必要性一方面，现行的争端解决机制难以有效应对多元主体之间的争端。当前CAFTA争端处理程序主要有磋商、调解、调停以及仲裁。其中仲裁程序规定得最为详细，是最为核心的程序。然而，CAFTA仲裁程序在仲裁员选任与回避、裁决复审与执行等方面均存在不足。另外，与国家实体之间及投资者之间的纠纷相比，投资者与东道国之间的纠纷数量明显最多且更频发。为确保本国国际投资的顺利进行，CAFTA各成员国之间会相互签订双边投资协定（BIT）并设置争端解决条款，旨在为争端解决提供法律依据。而区域内BIT数量众多会导致争端解决方式更加分散碎片化，进而在争端解决过程中引发法律冲突983。另一方面，构建集调解、仲裁与诉讼于一体的多元化争端解决机制属应有之义。如今，国际服务、贸易、投资等争端日益呈现出多元化特征，首先表现在诉求多元。就投资而言，环保、劳工等公共利益诉求愈加强烈，社会公众已然成为独立的诉求单位，诉求主体突破国家、投资者二元结构15，由此纠纷处理方式须更为多元。当前替代性争端解决方式逐步兴起与发展，调解在争端解决中的作用愈加显著，且中国与东盟国家的争议偏好较相近，在争端解决上更看重双方建立在合同基础上的友好关系，故以调解的柔性治理方式解决争议更受双方欢迎16。同时，国际商事法庭在促进仲裁裁决及司法判决跨境执行方面的重要性不断凸显，通过司法方式对接调解与仲裁，以司法作为最终保障具有强制力与效率性。因此，将调解、仲裁与诉讼多元争端解决方式有机组合，能够为不同性质、不同阶段纠纷的处理，选择最为合适的解决方法。（二）合作机制规范化：增进争端解决区域合作的可行性基础东盟在区域合作中处于中心地位，在其与对话伙伴就相关合作议程和议题进行协商时，能够为125成员国搭建对话合作网络、提供规范性平台。中国一直支持东盟的中心地位，注重与东盟国家加强沟通，且积极促进争端解决机制规范化，为区域合作奠定了坚实基础。同时，中国与东盟各国在调解、仲裁以及司法协作方面也具备一定融合基础。调解在区域争议解决中愈加受重视，如新加坡于2014年设立国家调解中心，联合国国际贸易法委员会通过了 新加坡调解公约，部分亚太地区学者及律师发起建立ARMO的倡议等17。其中，ARMO因其更契合亚洲文化且更利于维护双多边友好关系，在印尼已用于投资协定实践中18。就仲裁而言，中国与绝大部分东盟国家均以联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法及 纽约公约为本国仲裁法的依托，有效地推进了各国仲裁法律的高度融合。这不仅能够协调不同法系间的冲突，还能帮助纠纷主体在商事仲裁进程免受不同法域法律的限制，增加裁决的可接受度19。此外，CAFTA还存有许多专门仲裁机构，如新加坡国际仲裁中心(SIAC)、亚洲国际仲裁中心（AIAC）及柬埔寨国际商事仲裁中心(NCAC)等。其中，柬埔寨仲裁中心和亚洲仲裁中心等还与中国东盟法律合作中心签署了合作协议20，这为区域合作进一步开拓了发展空间。司法作为依托国家公权力的纠纷处理方式，自海牙 选择法院协议公约 生效后迎来了发展契机。基于其公正性与权威性，司法对于特定当事人同样具有吸引力，且已获得了初步发展。例如新加坡在其法院体系中设立国际商事法庭，中国也设立了最高人民法院国际商事法庭等。基于上述的探索实践且通过有机整合涉争端解决的多方资源，中国与东盟国家增进区域纠纷解决合作具有一定可行性。三、中国东盟自贸区争端解决机制的区域合作与发展路径（一）完善区域合作法律制度建设深入推进CAFTA争端解决机制的区域合作，要有相应的法律制度和程序规则作为保障，如组织机构、仲裁员选任、表决机制、惩罚性规则与执行机制等。一是充分发挥各类智库在推进区域合作建设中的积极性与主动性。须加强双边智库间的合作沟通，可就区域合作纠纷解决中确立统一的官方语言、仲裁员选任规则、组织机构设立以及运行规范具体化等方面内容以智库论坛等形式展开交流，并提出相应有建设性、可行性的报告，增进形成社会共识，促进区域间民心相通，为政府间合作出谋献策。二是各国政府可以依托现有参与的区域合作，促进达成非正式协议的签署。可以跨境、边境等合作区及跨境企业争议解决方式为突破口，由两国地方政府先行就争端解决的具体规范内容进行协商并签署相关协议。在此基础上，再由双边中央政府通过加强高层互访与谈判，就落实争端解决机制建设与协调对接等内容进行修订完善，建立起具有约束力的制度性规范。三是中国还需加快修改仲裁法，对临时仲裁的效力予以认可。坚持当事人意思自治原则，并就如何选任临时仲裁员、组成仲裁庭、安排开庭时间及地点、设置仲裁表决方式及具体执行裁决等内容作出明确规定，以此增进与东盟国家的务实合作。（二）探索构建多元化争端解决中心首先，需要设立专门的调解机构，并将其视为争端解决的首选。以调解促进争端解决，与中国传统的“以和为贵”法律思想及深受“东盟方式”影响的各成员国的主流价值观相吻合21。为了充分发挥调解的制度性优势，需要制定统一的区域性争端调解规则。一是对调解人员和仲裁人员的组成进行区分。中国与东盟国家需对调解人员的选任、组成、待遇等进行协商并建立专门的调解人员名册，避免因调解员和仲裁员同一而可能导致不公平裁决的出现。二是承认并执行调解结果。必须明确规定调解结果具有法律约束力，并通过签署备忘录的形式予以保障22。三是设立专门组织，对调解员开展培训。对调解人员的任职资格以及培训课程的内容等加以明确规定，有利于提高调解结果的质量与可接受度。其次，建立常设性仲裁机构，并将其置于纠纷处理的主导地位。中国东盟国家需要借助非制度性的领导会晤机制，就建设常设仲裁机构、修订完善现有的争端解决机制协议中的仲裁程序内容等议题展开协商，在达成共识时签署相应的协议并发表联合媒体声明，以此推进建立常设性仲裁机126构。此外，在CAFTA仲裁机构设立之后还需要吸纳现有的国内外知名仲裁机构在新机构中设立分支机构，如吸引SIAC、AIAC等代表性仲裁机构入驻23。同时，注重加强各仲裁机构之间的对话交流与经验共享，在尊重当事人意思自治的基础上，为其提供集中化的优质仲裁服务。最后，以司法作为执行调解结果及仲裁裁决的保障手段。积极促进中国与东盟自贸区各成员国间制定承认与执行争端处理结果的区域性条约，使争端处理结果具有拘束力，这既可增强其区域流通性，又有利于彻底解决纠纷。总而言之，探索建立以调解为首选、仲裁为主导、司法为补充三者有机衔接的多元化争端解决中心，需要充分发挥中国东盟区域合作机制作用，借鉴及参考跨境经济合作区等建设经验，选择并划定某一具体区域作为统一的办公场所，并配备相应的配套功能场地，提供一站式服务平台。（三）共同参与建立法庭之友制度考虑到CAFTA多元争端解决中心建设的成员国较多，各国的法治文化也存在较大差异，而为了进一步培养及完善调解、仲裁、诉讼有机衔接的争端解决中心，推动建立法庭之友制度并切实参与到多元化纠纷解决机制建设之中，将有助于为争端当事人提供更为优质的法律服务。但在调解、仲裁与诉讼程序中，法庭之友制度所发挥的作用存有差异。就调解与仲裁而言，法庭之友制度主要适用于投资仲裁领域，其目的是提供独立于纠纷主体的中立性观点，且能够更好地辅助决策者了解既有纠纷24。同时，法庭之友制度对于提高透明度需求，尤其是涉及投资者与东道国争端解决中的透明度需求，有着较为重要的作用。因此，可将法庭之友制度引入投资调解领域，让其他利益相关者切实参与到调解程序过程中，通过发表书面意见书等形式为双边谈判提供新的思路与创造性的解决方案，也有助于提高调解透明度，促进决策更加科学合理。同时，为了降低法庭之友参与到调解中可能会造成不必要的拖延、泄露保密信息等潜在风险，需要设置严格的保障程序，如设置严格的截止日期及签订相关保密协定等，确保不会对调解程序造成不必要的干扰25。在司法适用领域，可以探索建立精通国际法及其本国法的国际商事专家委员会，并让委员会专家以法庭之友的身份参与到诉讼活动之中。其中，专家主要通过提交法庭之友书状的形式参与诉讼，由法官在庭审中向纠纷当事人公开专家书状的全部内容，并允许当事人针对书状内容提出质疑或者请求答复，保障当事人提出异议的权利。最后，在决策作出时，可以由审判长或者合议庭来决定是否采纳法庭之友的意见，但无论是否采纳该意见均需要载入所制作的裁判文书中26，以此提高法庭之友的参与积极性并有利于持续提供智力支撑。四、结论中国东盟自贸区在促进贸易投资与区域一体化建设中发挥着重要作用，但在区域合作中也存在着诸多争端，亟须构建全方位的保障措施化解纠纷。在此背景下，通过完善区域合作法律制度，以法律规范与程序规则为保障能够促进弥补现存争端解决机制之不足。在面临纠纷主体多元化及纠纷类型复杂化等现实困境时，构建调解、仲裁、诉讼三位一体的多元化争端解决中心无疑成为重要举措。此外，为了进一步优化构建争端解决中心而共同努力推行法庭之友制度，能够促使争端解决更加科学高效。综上，探索CAFTA争端解决机制区域合作的实现路径，有利于中国东盟自贸区内多元化争端解决与治理现代化的发展。参考文献1 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