毕业论文-关于房地产抵押若干问题的思考.doc

中国某某信息学校学生毕业设计(论文)题 目： 关于房地产抵押若干问题的思考姓 名 ： 0000 班级、学号 ： 0000班 000号 系 (部) ： 经济管理系 专 业 ： 物业管理 指导教师 ： 0000 开题时间： 2008-6-4 完成时间： 2009-11-12 2009 年 11 月 12 日18目 录毕业设计任务书1毕业设计成绩评定表2答辩申请书3-4正文5-20答辩委员会表决意见21答辩过程记录表22 课 题 关于房地产抵押若干问题的思考 一、 课题(论文)提纲0.引言1. 房地产抵押的概念2. 房地产抵押的法律原则 2.1房与地的相依性原则 2.2抵押权与房地产转让之间的法律原则 2.3法定抵押登记担保期限的原则 2.4抵押物的特定化登记原则 2.5房地产抵押权与房地产出租的关系 2.6房地产抵押合同的成立与生效3. 房屋产权抵押 3.1可以抵押的房屋 3.2抵押合同 3.3抵押登记3.4房物产权抵押无效的情形3.5在建房屋（在建工程）的抵押4. 土地使用权抵押 4.1法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提 4.2关于划拨土地使用权抵押的前提条件 4.3法律规定不能抵押的土地所有权、使用权 4.4土地使用权与地上建筑物一致的原则 4.5以共有房地产抵押时，要取得共有人同意 4.6相关证明4.7土地使用权抵押前，应进行土地评估4.8签订抵押合同二、内容摘要房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。三、参考文献1王利民关于抵押权若干问题的探讨2陈书荣解读土地使用权抵押相关问题 3石少侠房地产管理法法律出版社1999年4邹海林 常敏 债权担保的方式和法律出版社1998年5陈本寒担保法通论武汉大学出版社1999年关于房地产抵押若干问题的思考0000中文摘要：房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权与土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。关键字：房屋产权；土地使用权；抵押权；抵押登记；行政行为0.引言：房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分重视与研究。1. 房地产抵押应凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理，且应以书面形式订立抵押合同，并应到原房地权属登记部门办理抵押物登记，抵押合同自抵押登记之日起生效。而房地产抵押则需要多个程序，基本程序如下表所示：图一：房地产抵押基本程序。2.房地产抵押的法律原则及相关问题这里讨论的是房产与地产抵押时所具有的共性法律原则，及其主要相关的问题。2.1.房与地的相依性原则：在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附与相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违背了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。应当注意的是：根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。2.2.抵押权与房地产转让之间的法律原则：我国担保法第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。2.3.法定抵押登记担保期限的原则：担保法公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受与认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的认识。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，如果主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。而王利民先生认为：“完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国担保法中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定”当事人认为需要约定的其他事项“。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。”1但是，最高人民法院关于适用若干问题的解释第十二条第一款规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。也就是说，担保期限只有法律规定，不允许当事人约定。也不允许登记机关规定。2.4.抵押物的特定化登记原则：对于房地产抵押登记，不少的抵押人与抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人与抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押与登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。案例，某房屋开发商依法获得了一个项目的划拨国有土地使用权，但在开发过程中，该开发商因不能及时支付该土地开发的农民拆迁安置费、土地青苗损失补偿费的部分款项，后由当地政府起诉，法院判决，将这个项目土地中的一块划出的方式解决了此纠纷。按此原理，将该项目土地中的一块设置抵押也应当是可以的。这是实际操作中的具体做法。2.5.房地产抵押权与房地产出租的关系：这种关系可分两种情形，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。上述法律关系与法律后果，最高人民法院关于适用若干问题的解释第六十五条、第六十六条已作明确规定。2.6.房地产抵押合同的成立与生效：抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的登记请求权，而不能直接产生抵押权，抵押合同的成立和生效与抵押权的成立应作区分。抵押合同成立是表示以书面方式表示当事人同意某项房地产抵押的意思真实表示的反映与达成。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生，抵押合同成立并不意味着其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味着抵押权的成立，只有登记才可产生抵押权的设定与成立。因此，抵押合同的成立与生效应当分开，而抵押合同的生效在现行法律规定的条件下，只能因法定条件成就而生效。其他的学理讨论实无具体实质意义。3.房屋产权抵押这里讨论的是房屋产权抵押的有关法律问题。3.1.可以抵押的房屋：应当说，凡合法取得所有权证的房屋均可由所有权人作出权利处分而设置抵押。对于私房、开发商合法开发的商品房未出售、转让的房屋可以抵押。开发商因建设需要资金虽与金融机构签订了抵押担保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。3.2.抵押合同：房屋抵押权的设定属于要式行为，抵押当事人必须签订书面抵押合同。抵押合同内容应符合担保法第三十九条与城市房地产抵押管理办法（2001修正）第二十六条、第二十八条的规定。抵押合同自合同双方签署之日成立（抵押合同附成立附加条件的除外），自抵押登记之日起生效。3.3.抵押登记：房屋产权抵押登记必须符合城市房地产抵押管理办法（2001修正）第四章的各条规定。房屋产权抵押登记必须向登记机关提交下列文件：抵押当事人的身份证明或法人资格证明；抵押登记申请书；抵押合同；国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证，共有的房屋还必须提交房屋共有权证和其他共有人同意抵押的证明；可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料；可以证明抵押房地产价值的资料；登记机关认为必要的其他文件。对于集体所有制企业的抵押人需要提交集体企业职代会通过同意抵押的决议；股份制企业、三资企业抵押人需要提交董事会或者股东大会通过抵押的证明，但企业章程另有规定的除外。国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。抵押登记的合法证明是登记机关发给抵押权人的房屋他项权证。3.4.房物产权抵押无效的情形：3.4.1.法定不得设定抵押的房屋：权属有争议的房地产；用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；已依法公告列入拆迁范围的房地产；被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；依法不得抵押的其他房地产。3.4.2.一般讲，凡已合法出售的房屋均不得作抵押登记。如果开发商与金融机构将已出售的房屋作抵押，此时的法律后果相当于“一房二卖”，此抵押登记为无效。3.4.3.依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果将已竣工，尚未进行竣工验收，尚未获得“大产权证”的房屋作为在建工程抵押的，此抵押登记无效。3.4.4.依据最高人民法院关于适用若干问题的解释第四十八条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。3.5.在建房屋（在建工程）的抵押：3.5.1.在建房屋抵押合同的法律性质。这里讨论的是在建工程，即该建筑工程未完工，不包括已部分完工的情形，在建房屋抵押与一般房屋抵押最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，这种理论意味着，在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同，而不是现在即可设定某种权利。3.5.2.在建房屋抵押登记的实际状况。上述观点是似乎合理，但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定，只是散见在抵押相关法规之中，而实际登记程序上，只能适用现行法定登记程序，首先要对在建房进行评估，以作这抵押价值，将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点，作一次抵押登记（可理解为预告登记），由登记进行公告公示（预告公告）。待房屋建成后，再作一次评估，然后向登记机关再抵押重新登记（或变更登记），并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合城市房地产抵押管理办法第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。” 4.土地使用权抵押这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。4.l.法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。担保法第三十 四条第三、五项规定：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；担保法第五十五第第二款规定： 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条规定：划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。根据上述规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”，其划拨土地使用权与地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注意的。所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。4.2.关于划拨土地使用权抵押的前提条件。划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。1990年5月19日国务院令第55号发布了并自发布之日起施行的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权 “经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。同时，国家土地管理局1997国土籍字第2号关于土地使用权抵押登记有关问题的通知“三、关于土地使用权抵押登记申请”中规定：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”。也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。但是，同时有带来了如下几个问题：（1）、我国历来对土地、房屋等不动产的有严格的管理制度，应当说不能以办理了抵押登记手续，就与“经市、县人民政府土地管理部门批准”的规定划等号；（2）、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例属于国家行政法规，国土资源局与最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国家行政法规，这样的作法不符合立法法；（3）刊登在2004年6月25日四川省国土资源厅国土资源-全国土地日专刊上的广西壮族自治区国土资源厅 陈书荣所著解读土地使用权抵押相关问题中，仍认为“划拨土地使用不能直接抵押”、应“符合城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准”，而压根没有提及国土资源部的国土资发20049号文；（4）、从维护国家土地的立场出发，关于土地使用权抵押登记有关问题的通知 “以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明”这一规定表明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。4.3.法律规定不能抵押的土地所有权、使用权。担保法第三十七条下列财产不得抵押：土地所有权，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；依法不得抵押的其他财产。根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权，即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。4.4.土地使用权与地上建筑物一致的原则城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第三十三条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。所以当地上有建筑物、其他附着物时，不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押，而必须土地与地上有建筑物、其他附着物同时抵押，并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。除城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例外，城市房地产管理法第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”担保法第36条“第三十六条 以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。“明确规定了”三个同时抵押“。划拨土地使用权管理暂行办法第十一条规定：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”2008年7月5日公布并施行的国家林业局森林资源资产抵押登记办法（试行）规定“第8条2款 森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押，但不得改变林地的属性和用途。”、“第14条 经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续。否则，抵押无效（注：第8条规定的森林资源资产包括林地使用权）。”上述规定即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。4.5.以共有房地产抵押时，要取得共有人同意根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第五十四条：按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。4.6.相关证明这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是集体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。4.7.土地使用权抵押前，应进行土地评估一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。4.8.签订抵押合同土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据担保法第三十九条抵押合同应当包括以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。抵押合同自登记之日起生效。总结: 房地产抵押具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程与所产生法律后果中存在着若干法律问题。对于抵押设定所生产的诸多法律关系与之对应的法律后果，也映射出的我国现行法律的相关问题，以及纠纷的避免与处理也必须充分的去重视.参考文献：1王利民关于抵押权若干问题的探讨2陈书荣解读土地使用权抵押相关问题 3石少侠房地产管理法法律出版社1999年4邹海林 常敏 债权担保的方式和法律出版社1998年5陈本寒担保法通论武汉大学出版社1999年