录音制品法定许可相关问题探讨学士学位论文.doc

中央广播电视大学

毕业论文

题目：录音制品法定许可相关问题探讨
专 业 法学
年 级 2012春
学 号 1232101200980
学生姓名 朱铁军
指导教师 储海平

论文完成日期 2014 年 04 月

目 录

一、引言 2
二、录音制品法定许可制度的立法目的 3
三、新制度的构建——半法定许可制度 4
（一）最大特色——许可权和获得报酬权的区别对待 4
（二）录音制品法定许可付酬标准及特殊情况的处理 6
1.关于付酬标准 6
2.关于特殊情况的处理 7
（三）相关的配套制度 8
1.关于著作权集体管理组织 8
2.关于惩戒制度的设置 9
四、对现有制度的考察 10
五、结语 12
参考文献 13

录音制品法定许可相关问题探讨

【摘要】关于著作权录音制品法定许可制度的修改，可谓是一石激起千层浪。笔者从该制度引起的争议出发，剖析法定许可制度的本质和立法目的，紧扣利益平衡这一基点，构建不同于现行录音制品法定许可制度的“半法定许可制度”。新制度的要义在于实现音乐作品著作权人许可权和获得报酬权的分离，对前者实行“法定主义”，对后者实行“意定主义”，赋予权利人与使用人“讨价还价”的权利，以真正实现各方利益的平衡。这也是笔者所要重点讨论的。另一方面，新制度的构建彰显了现有制度的不足和缺陷，因此对现有制度的考察和完善建议是笔者关注的另一个点。笔者认为，现有录音制品法定许可制度不能实现该制度的立法初衷，因此对现行法律的修改是必要的。但修改法律时需主义保持各方利益的平衡，而就我国音乐市场的现状来看，著作权法应更注重对音乐作品著作权人的保护，体现在该制度上则为切实保障著作权人的获得报酬权。笔者通过录音制品“半法定许可”制度的构建试图在实现该制度立法目的的前提下尽可能保障音乐作品著作权人的权益，实现各主体之间利益的最大程度的平衡。

【关键词】著作权法；录音制品；法定许可；半法定许可

一、引言
2012年著作权法修改草案一稿对录音制品法定许可制度做了较大修改王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011年，第6期
，特别是删除了原条文中 “著作权人声明不许使用的不得使用” 的规定。这引起广大音乐作品著作权人的反对，他们认为这是对“翻唱”行为的解禁，任何人可以不经自己允许想唱就唱，自己的权利遭到损害。实际上，草案并没有允许“想唱就唱”，而只是对权利人的复制、发行权进行限制，其所追求的法律效果是“在满足特定条件下，允许录音制品制作者（唱片公司）之间为录制音乐作品进行公平竞争”梅术文.制作录音制品著作权法定许可的争论与思考[J].南京理工大学学报，2013年，第2期
。虽然经不少持赞同意见人的说理分析，不少音乐人士认识到对修改稿中的条文存在误解，但他们仍然担心自己的权利遭受到损害。因为在现有“准法定许可制度”李颖怡主编；王爱华、王秋华副主编.知识产权法[M].第三版.广州：中山大学出版社，2008.8
下，音乐著作权人至少可以通过发表禁用声明的方式把许可权牢牢控制在自己手里。一旦失去了这种手段，自身的权益可能得不到有效的保障。争议的最终结果是二稿中相关的条文被删除，客观上顺应了音乐著作权人的诉求。
对于上述争议的是是非非和对录音制品法定许可制度“修改”前后的评析，不少文章中已经做了说明和论证。它们大都遵循以下模式：争议述说-制度说明-法律条文分析-完善与建议，在现有制度下阐明主张。而笔者试从一个不同的角度，通过新制度的构建来彰显现有制度存在的问题。

二、录音制品法定许可制度的立法目的
根据现有观点，该制度的立法目的在于防止唱片市场出现垄断。在该制度下，音乐作品著作权人（以下称“音乐权人”）人与某一唱片公司签订的专有许可合同将失去意义，因为其他唱片公司可以通过该制度使用权利人作品，从而公平竞争的录音制品制作市场得以建立，唱片价格也可以维持在合理水平蒋凯.中国音乐著作权管理与诉讼[M].北京：知识产权出版社，2008.1
。
笔者认为，法律制度的实质是对不同的利益进行平衡。录音制品法定许可制度，表面上是防止唱片市场出现垄断，实质上是一种利益的平衡。从这一角度看，该制度实际上是对创作者（音乐权人）、传播者（唱片公司）和社会公众之间利益的平衡，具体表现为对音乐权人复制、发行许可权的限制。 但这里需要注意的是，该制度并没有对音乐权人的获取报酬权作任何限制。而在现有法律制度下，音乐权人的获取报酬权通过法定许可费用来实现，即由法律直接规定音乐权人获得报酬的方式、数量等，并没有赋予音乐权人与使用人协商费用的权利，换言之，没有赋予音乐权人一定的自主性。如果某种制度为了达到防止垄断的目的而过度侵害权利人权利，则该制度是不正当的，因为它没有保持利益的平衡。
在明确了立法目的后，笔者试图构建一种不同于现有制度的制度，使上述立法目的得以实现，真正做到平衡各方利益。

三、新制度的构建——半法定许可制度
如果称现有的录音制品法定许可制度为“准法定许可制度”的话，下面笔者将构建的制度可以称为“半法定许可制度”。关于该制度，笔者将从以下三个方面进行说明：
（一）最大特色——许可权和获得报酬权的区别对待
“半法定许可制度”与现有制度的最大不同就是将音乐权人的许可权（对复制权和发行权的许可）和获得报酬权分离：对前者实行“法定主义”，即唱片公司可以不经音乐权人许可使用其作品；对后者实行“意定主义”，即原则上法定许可的使用费用由音乐权人和唱片公司自由约定，法律只对特殊情况做出规定。换言之，在对待音乐权人的许可权和获得报酬权上，法定许可制度模式下可以表述为“法定+法定”，而笔者欲构建的模式下则为“法定+意定”，为方便说明，笔者拟称之为“半法定许可制度”。
这样设置的理由如下：
第一，为了防止唱片市场出现垄断，法律需要对音乐权人的许可权进行限制，表现在制度上就是对音乐权人的许可权实行“法定主义”。
第二，对音乐权人的许可权实行“法定主义”，已经可以实现该制度的立法目的，再对音乐权人的获得报酬权实行“法定主义”，事实上是对权利人额外的限制。从利益平衡的角度看，限制权利人许可权是必要的，为了保护社会大众的利益；而限制权利人的获得报酬权是不正当的，因为它剥夺了权利人与唱片公司讨价还价的机会。我们打个比方，如果把权利人的作品当做一件永远用不完的商品，为了社会大众的利益，我们可以强制他把这件商品卖给别人，但我们不能强制他按给定的标准价格卖给别人。至少我们得允许他给自己的商品定个价，哪怕他开出天价，出于公平正义的考量，他“发言”开价的机会是法律所必须给予的。同时，考虑到市场需求、作品的质量和影响等因素，一个统一的法定许可使用收费标准是不能适应现实需要的。因此，法定许可的使用费用由权利人与唱片公司进行协商是必要的、合理的。对于公共产品，如电力石油等，由国家规定统一的价格是可以的。但音乐作品不是公共产品，它本质上还是音乐权人的私有财产。
第三，从部门法的角度来看，在本制度中，音乐权人的许可权和获得报酬权都属于著作权法的统筹范围，同时获得报酬权还可以纳入到合同法的调整范围，即由双方就报酬问题自由约定；约定不成，再通过其他途径解决 见下文“相关的配套制度”部分
。
因此，笔者认为，对音乐权人的获得报酬权实行“意定主义”是比较妥当的。即法律允许权利人与唱片公司进行协商，确定一个双方都能接受的许可费用。但需注意的是，这不同于一般的买卖合同，双方谈不妥，卖家可以不出卖自己的商品。而这里的前提是唱片公司一定可以使用权利人作品，只是具体的使用费用由双方约定。相应地，这里需要关注以下三个特殊问题：一是双方就使用费用无法达成一致时使用费用如何确定，或者是买方即唱片公司认为价太高，或者是卖方即音乐权人认为价太低；二是卖方即音乐权人不确定时使用费用的处理；三是许可费用支付的时间、方式。
（二）录音制品法定许可付酬标准及特殊情况的处理
1. 关于付酬标准
首先，笔者试以现有录音制品法定许可付酬标准为基础，提出两种确定法定许可付酬标准的方案。
方案一：以现有付酬标准为最低付酬标准，同时设立最高标准，允许音乐权人与唱片公司在法定幅度内自由协商并确定最终的付酬标准。
方案二：以现有付酬标准为最低付酬标准，不设最高标准，同时允许权利人与唱片公司自由约定参与分成的比例，待唱片公司取得销售收入时在根据实际所获利润按事先约定的比例对权利人进行分成。
两种方案均设定了法定最低付酬标准，相当于劳动法上的法定最低工资，目的在于对于音乐权人给予制度上的最低保障。就目前我国的音乐产业和音乐权人所面临的实际状况，笔者认为设立最低标准是必要的，也是合适的。至于最低标准的具体确定，需要考量各种因素才能确定。这里笔者出于制度设计的方便，直接以现有付酬标准为参考标准。
再来比较两种方案的不同：方案一侧重于为各方提供一种明确的预期，通过设定付酬上限来划定双方讨价还价的空间范围；方案二则侧重于让音乐权人加入市场主体，承担市场风险，参与利润分配。前者的优点是既可以防止音乐权人提出过分的要求，也有利于在出现纠纷时为裁判者提供裁判的尺度，方便司法实践操作；不足之处是最高标准的确定比较困难，因为每首音乐作品的价值都是不同的，而最高标准只能以普遍水平为准，不能涵盖所有作品。后者的优点则是尽可能实现市场经济条件下的利益的公平分配，兼顾音乐权人和唱片公司的利益，且不同作品根据其价值可以确定不同的分成比例，比前者具备更强的适应性和灵活性；其缺点在于太过自由，不利于纠纷出现时司法实践的具体把握。
2. 关于特殊情况的处理
关于上文提到的特殊情况，笔者认为可以做如下处理：
第一个即买卖双方就具体的付酬标准不能协商一致的问题，笔者认为可以对其做以下处理：首先由著作权集体管理组织对双方进行调解；调解不成，再由著作权集体管理组织设立的仲裁机构进行仲裁，仲裁的相关费用由仲裁机构根据双方的过错进行分配；若任何一方不服仲裁结果，均可向法院提起诉讼，最终由法院进行裁决，诉讼费用由败诉的一方承担，或由法院根据双方过错进行分配。这样做既能为双方提供权利救济的途径，又能通过诉讼费用的承担来遏制音乐权人滥用其权利以及唱片公司滥用其谈判地位优势。这里需要补充说明的是唱片公司有权对音乐权人的作品先行使用，许可使用费用待争议解决之后再进行偿付。
第二个即音乐权人不明确时对使用费用的处理问题，笔者认为可以由著作权集体管理组织代为行使相关的权利，收取相关的费用，待权利人明确后再转交给音乐权人。这里，著作权集体管理组织需尽到善良受托人的义务，需与唱片公司进行协商并确定合理的付酬标准，并做好相应的记录，以备音乐权人查收。若因著作权集体管理组织的故意或重大过失造成音乐权人不能得到合理的报酬，其需承担相应的赔偿责任。这样设置的依据如下：音乐权人与著作权集体管理组织之间实际上是委托人与受托人的关系，而根据合同法关于委托合同的规定可知，作为受托人的著作权集体管理组织需承担相应的义务。当然，与义务相对的，著作权集体管理组织有权向音乐权人收取一定的费用。
第三个即许可费用的支付方式和时间问题，其解决办法如下：费用的支付原则上由唱片公司直接向音乐权人支付，只有在权利人不明确的情况下才由著作权集体管理组织转交。支付的时间为具体付酬标准确定后一个月内，逾期未支付将造成法定许可失效，唱片公司使用权利人作品的行为视为对权利人的侵权，音乐权人有权向唱片公司主张侵权损害赔偿。
（三）相关的配套制度
这里要阐述的配套制度主要包含两个方面，一个是著作权集体管理组织职能的定位，一个是从制度上对违反该制度进行惩戒。
1. 关于著作权集体管理组织
关于著作权集体管理组织职能的定位，笔者认为若要配合上述制度的实行，该组织需承担以下几种角色：管理员——提供信息平台，对音乐权人的相关信息进行登记和管理，方便唱片公司了解某一作品的权利状态；通知者——在唱片公司申请通过法定许可的方式使用某一作品负责通知音乐权人，以便双方就具体的付酬标准进行协商；善良受托人——在权利人不明确或暂时无法联系时代为行使音乐权人的权利；调解人——在双方出现争议时进行初步的调解；仲裁人——在调解无效时，由内部设立的仲裁机构进行仲裁。此外，著作权集体管理组织还应该综合各种因素制定作品付酬的参考标准，对不同层次、不同价值的作品进行划分。
2. 关于惩戒制度的设置
关于从制度上对违反该制度进行惩戒的问题，它实际上是为了给法定许可制度提供制度上的保障。除了上文提到的逾期未支付报酬视为侵权外，未经与音乐权人协商或著作权集体管理组织协商确定具体的付酬标准而使用权利人作品同样视为侵权。一旦确认侵权成立，唱片公司需承担以下责任：一是侵权责任，包括停止侵害、赔礼道歉、损害赔偿等，二是行政责任，可由有关行政部门对侵权人进行处罚，主要是罚款，特别严重时可以暂扣或吊销其营业执照。
录音制品“半法定许可”制度旨在平衡各方利益，在实现现有制度立法目的的前提下，赋予音乐权人一定的自主权，允许其争取自身权益的最大化，使法律对音乐权人权利的干预限定在合理范围。如果上述一系列制度能得到有效实施，笔者认为，既能实现最初的立法目的，又能得到各方的接受和认同。这里的“各方”包括音乐权人、唱片公司和社会大众。对于音乐权人，本制度客观上是加强了对权利人权利的保护；对于唱片公司，虽然其可能要支付更多的报酬，但并不会超出合理范围，唱片公司仍有盈利的空间；对于社会大众，由于本制度能有效阻止垄断的产生，公众的利益不会受到大的影响。但需注意的是，本制度若要真正发挥作用，需要一整套制度的有效运行，特别是著作权集体管理组织职能的准确定位和有效行使。

四、对现有制度的考察
现行著作权法第四十条第三款对录音制品法定许可制度做出了规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用” 。
综合现有理论和司法实践王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011年，第6期

，笔者认为下述观点对该条文的理解较为准确：“录音制品制作者已经将音乐作品合法录制为录音制品发行的，其他录音制品制作者使用该音乐作品制作并发行录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。这同样也适用于笔者构建的半法定许可制度。
从制度本身来看，现有录音制品法定许可制度为“准法定许可制度”。音乐权人可以通过发表有效禁用声明的方式排除法定许可制度的适用。若权利人采用此种做法，法定许可制度将被架空，制度的立法目的无法实现。
此次著作权法修改草案一稿第46条删除了禁用声明，试图使“准法定许可制度”变为“法定许可制度”，结果遭到广大音乐权人的反对。接着，二稿又取消了一稿第46条关于录音制作法定许可的规定，将其恢复为作者的专有权。立法者的做法是否合理值得商榷。但这里，在笔者看来，音乐权人的反应更值得关注。权利人所关心的是自己的切身利益，他们反对对现有制度进行修改表明制度设计中可能存在某些问题，不能有效保障权利人的权益。而这正是笔者接下来将要阐述的。
笔者认为，即使删除“禁用声明”，使现有制度变为“法定许可制度”，实现法律体系的完善，其在实际中发挥的作用也是颇值得怀疑的。首先，现有法定付酬标准比较单一，未赋予音乐权人与唱片公司协商报酬的权利，笔者认为这是对权利人的过度限制，不能实现利益的平衡；其次，著作权集体管理组织职能不明晰，运行不透明，导致音乐权人对其缺乏信任；还有就是缺乏惩戒制度的保障，若唱片公司不及时支付报酬甚至逃避付酬义务，即使被权利人起诉，也无需承担太大的责任。
在本文开头也提过，若某一制度为了达到防止垄断的目的而过度侵害权利人权利，则该制度是不正当的，因为它没有做到利益的平衡。现有制度因为“禁用声明”的存在，为权利人规避该制度的适用提供了空间，导致该制度的立法目的不能实现。但即使删除“禁用声明”，现存的制度也不能实现各方利益的平衡，特别是无法保障音乐权人权益的实现，同样无法实现制度的立法目的。

五、结语
笔者认为，录音制品法定许可制度的立法目的虽然是防止某一唱片公司垄断唱片市场，但应注意保持该制度所涉及的各方主体之间利益的平衡，两者必须兼顾。现有录音制品法定许可制度显然不能实现该制度的立法目的，因此对现行法律的修改是必要的。但修改法律时需实现上述两者间的兼顾，而这又需要建立一整套法律制度并使之得到有效运行。就我国音乐市场的现状来看，著作权法应更注重对音乐作品著作权人的保护，体现在该制度上则为切实保障著作权人的获得报酬权。笔者通过录音制品“半法定许可”制度的构建试图在实现该制度立法目的的前提下尽可能保障音乐作品著作权人的权益，实现各主体之间利益的最大程度的平衡。

参考文献:
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[3]李颖怡主编；王爱华、王秋华副主编.知识产权法[M].第三版.广州：中山大学出版社，2008.8
[4]蒋凯.中国音乐著作权管理与诉讼[M].北京：知识产权出版社，2008.1
[5]罗向京.著作权集体管理组织的发展与变异[M].北京：知识产权出版社，2011.7
[6]王迁.论“制作录音制品法定许可”及在我国《著作权法》中的重构[J].东方法学，2011年，第6期
[7]梅术文.制作录音制品著作权法定许可的争论与思考[J].南京理工大学学报（社会科学版），2013年，第2期
[8]张春艳.反思与重构：制作录音制品的法定许可——兼评《著作权法》（修正草案）第46条[J].当代法学，2013年，第2期
[9]代桂娥.“制作录音制品的法定许可”制度初探——兼评我国《著作权法》2012年修改草案第46条[J].经济研究导刊，2012年，第17期
[10]鲁寅.论恢复和完善录音制品的“准法定许可”制度——基于《中华人民共和国著作权法》（修改草案）第46条的法律解读.常州工学院学报（社科版）[J]，2012年，第4期
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[12]Digital Distribution Music[J]. Copyright World, April 2000, Lessue 99
[13]William Cornish. Cases and Materials on Intellectual Property(Fourth Edition)[M].Sweet & Maxwell Ltd, 2003
[14]Calabrasi & Melamed. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of The Cathedral, Harvard Law Review[C], Vo1. 85, No. 61972.4

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附件三
中央广播电视大学
毕业设计(论文)评审表

题 目 录音制品法定许可相关问题探讨

姓 名 朱铁军 教育层次 本科
学 号 1232101200980 省级电大 南京电大
专 业 法学 分 校 溧水电大
指导老师 储海平 教 学 点 溧水电大

学生毕业设计（论文）评审表
学生毕业设计（论文）终稿(由学生填写)：
关于著作权录音制品法定许可制度的修改，可谓是一石激起千层浪。笔者从该制度引起的争议出发，剖析法定许可制度的本质和立法目的，紧扣利益平衡这一基点，构建不同于现行录音制品法定许可制度的“半法定许可制度”。新制度的要义在于实现音乐作品著作权人许可权和获得报酬权的分离，对前者实行“法定主义”，对后者实行“意定主义”，赋予权利人与使用人“讨价还价”的权利，以真正实现各方利益的平衡。这也是笔者所要重点讨论的。另一方面，新制度的构建彰显了现有制度的不足和缺陷，因此对现有制度的考察和完善建议是笔者关注的另一个点。笔者认为，现有录音制品法定许可制度不能实现该制度的立法初衷，因此对现行法律的修改是必要的。但修改法律时需主义保持各方利益的平衡，而就我国音乐市场的现状来看，著作权法应更注重对音乐作品著作权人的保护，体现在该制度上则为切实保障著作权人的获得报酬权。笔者通过录音制品“半法定许可”制度的构建试图在实现该制度立法目的的前提下尽可能保障音乐作品著作权人的权益，实现各主体之间利益的最大程度的平衡。

学生（签名）：朱铁军
2014年06月10日

指
导
教
师
评
语

初评成绩

指导教师（签名）：
年 月 日
答

辩

记

录
答辩主持人

答辩小组成员

秘 书

答辩日期

答辩教师提问
学生回答情况
1．

2．

3．

4．

5．

6

7

8．

答辩小组评语

辩主持人（签名）：
年 月 日
答辩成绩

答辩主持人（签名）：
年 月 日
电大分校初审意见

分校专业负责人（签名）：
年 月 日
省
级
电
大
复
审
意
见

省级电大专业负责人（签名）：

年 月 日

中央广播电视大学毕业设计（论文）教师指导记录表
省级电大 南京电大 分校 溧水分校 教学点 ∕ 指导教师 储海平
学生姓名
朱铁军
学 号
1232101200980
专 业
法学
第
一 次 指 导
指导时间:2014年4月5日
指导内容:选题及提纲符合,可写论文.
第 二 次 指 导
指导时间:2014年4月15日
指导内容:对关键词进行指导、修改，建议用本文出现频率比较高的词语作为关键词。
第
三
次
指
导
指导时间:2014年4月22日
指导内容:对文章作了方向的指导，从而使思路更清晰明了。从逻辑结构分析论点论据，要求查找资料修改完善。
第
四
次
指
导
指导时间:2014年5月10日
指导内容:建议对论点再作更详细的论述，并对该内容作出重新调整，强化中心主题。
第
五
次
指
导
指导时间:2014年5月18日
指导内容:在全文的结构上建议增加完善建议及具体实施方法。
第
六
次
指
导
指导时间:2014年5月31日
指导内容: 对全文的结构提出修改意见，在内容摘要、关键词上作了修改，并对字体、字号、参考资料等提出具体要求，修改后定稿打印。