论地方立法的困境——从《云南省滇池保护条例》讲起_曾粤兴.pdf

DOI:10.15918/j.jbitss1009-3370.2022.1185论地方立法的困境从云南省滇池保护条例讲起曾粤兴（北京理工大学 法学院，北京 100081）摘要：1988 年制订的滇池保护条例是中国第一部保护高原湖泊的地方立法。2008 年的云南省滇池保护条例在充分调研基础上，建立流域管理、分级管理、排污收费制度，规定恢复湿地、提升滇池自净能力的措施以全面修订滇池保护条例。新条例坚持民主立法和科学立法、依法立法，具有亮点突出，针对性强，可操作性强等特点，得到社会各界的支持和省政府的肯定。但“保护”与“开发”的理念冲突，在“关键少数”的博弈中，展现不同的法规实施效果。社会舆论对于地方法规的有效实施具有重要作用，但不能仅仅依赖舆论监督。对违反地方法规规定、造成严重损失的行为当否以及能否追究刑事责任，是一个值得关注和思考的问题。建议适时修订刑法第 96 条规定，或者由立法机关做出解释，将地方法规纳入“违反国家规定”范畴。关键词：滇池保护；地方立法；刑事责任；关键少数中图分类号:DF914文献标志码:A文章编号:1009-3370(2023)02010508 滇池，曾经被周恩来誉为“高原明珠”1。历史上的滇池，烟波浩渺，面积达五百余平方公里，有三春杨柳、四围香稻、九夏芙蓉、万顷晴沙。萍天苇地，点缀些翠羽丹霞，蟹屿螺洲，梳裹就风鬟雾鬓。战乱未损其姿容，唯毁林大炼钢铁，围湖造田使其迅速萎缩至 330 平方公里。改革开放后，快速兴起的乡镇企业和急剧膨胀的城市发展将其作为工业废水和生活污水的排放场所。加之面源污染2，终于使清澈上亿年的湖泊变成一池污水。为了挽救滇池，昆明市人民代表大会常务委员会于 1988 年 3 月 25 日颁布滇池保护条例。这是中国第一部保护高原湖泊的地方法规。由于诸多因素影响，滇池保护条例并未达到预期效果。该条例实施 20 年后，尽管政府也采取一些重要措施，但滇池越发令人目不忍睹。凌空俯瞰，绿油油一片，除却雨季之外，其余时段散发阵阵臭味。此时，新的昆明主政官员要求将滇池建成昆明市的“西湖”。于是，修订条例并切实发挥其保护作用，被提上云南省人民政府（以下简称“省政府”）法制办公室（以下简称“法制办”）议事日程。法制办高度重视该项立法，于 2008 年 5 月抽调有关部门法制工作人员成立云南省滇池保护条例起草小组（以下简称“起草小组”），由法制办某副主任担任起草小组组长。起草小组聘任时任昆明理工大学法学院院长的曾粤兴教授担任法律顾问，聘任昆明理工大学环境工程学院院长宁平教授担任技术顾问，指导并参与起草云南省滇池保护条例。收稿日期：2022-05-30基金项目：国家社科基金重大项目“污染环境犯罪多元治理机制研究”（19ZDA161）作者简介：曾粤兴（1965），男，教授，博士生导师，北京理工大学明德书院院长，E-mail： 第 25 卷第 2 期北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）Vol.25 No.22023 年 3 月JOURNAL OF BEIJING INSTITUTE OF TECHNOLOGY (SOCIAL SCIENCES EDITION)Mar.2023 语出清代孙髯翁撰写的大观楼长联上联：五百里滇池，奔来眼底，披襟岸帻，喜茫茫空阔无边。看东骧神骏，西翥灵仪，北走蜿蜒，南翔缟素。高人韵士何妨选胜登临。趁蟹屿螺洲，梳裹就风鬟雾鬓；更苹天苇地，点缀些翠羽丹霞，莫辜负：四围香稻，万顷晴沙，九夏芙蓉，三春杨柳。数千年往事，注到心头，把酒凌虚，叹滚滚英雄谁在？面源污染有广义与狭义两种理解：广义指各种没有固定排污口的环境污染，狭义通常限定于水环境的面源污染，即与降水过程伴随产生的地表径流污染。面源污染主要由地表的氮磷等营养物质、农药等有害物质、畜禽养殖粪便污水、水产养殖饵料药物、农村生活污水垃圾、各种大气颗粒物沉降等，通过地表径流、土壤侵蚀、农田排水等形式进入水体环境所造成。前身为法制局，2008 年改为政府内设机构，行使政府法制督察、法规、规章起草、审查以及代表政府参加行政诉讼等职能。2018 年 3 月，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，将国务院法制办公室的职责整合，重新组建中华人民共和国司法部，不再保留国务院法制办公室。省级政府的法制办随之划归司法行政机关。一、原条例面临的问题和自身的问题2008 年夏，起草小组开始到滇池周边广泛调研。滇池周边人文状况和污染原因相当复杂。（一）自然因素滇池是一个半封闭的天然湖泊，已经存在上亿年。目前的滇池进入自然衰退期。过去沿岸有五十多条河流灌入滇池，后来仅剩盘龙江有活水灌入。每到旱季断流，滇池水位则自行下降。进入雨季，才能补充水源。滇池西岸有丰富的磷矿等矿产资源。露天采矿的结果，是雨水裹挟重金属进入湖泊，导致“肥水”过剩而湖中水草疯长。许多水生动物窒息死亡，臭味主要由此而来。（二）农业生产滇池处于昆明坝子低洼处，周边良田万顷，主要分布于滇池东岸、东南岸、南岸和西岸。用于农田施肥的化肥被大量使用。沉积在农田中无法自然降解的磷矿等重金属物质，随雨水流入滇池，形成面源污染。（三）人文状况1.滇池东岸即昆明市区。滇池北岸工厂林立；市区北面，盘龙江由北向南流经昆明市的盘龙区、五华区、官渡区、西山区等主城区。盘龙江两岸除却居民小区、商业楼盘、饮食餐馆之外，还有不少厂矿企业、畜禽养殖场和生猪屠宰场。东岸有无数的乡镇企业、居民小区和大型屠宰场，与北岸工厂排污一样，这里每天产生的废水、污水顺江流入滇池。政府在实施滇池保护条例过程中，在滇池北岸、东岸各修建一座污水处理厂，但实际起到的是杯水车薪的作用。滇池南岸为明朝著名航海家郑和的故里晋宁区，与昆明主城区有铁路、公路、水路相连，处于昆明市南向发展的地理要冲。中央电视台后来曝光的滇池违建，主要就发生在这里。滇池北岸有始建于康熙年间的大观楼，作为昔日滇池胜景之一的大观楼，早就被掩映于密密麻麻、蓬头垢面的城中村之中。2.滇池周边驻扎单位构成复杂，有军队的营房、医院、别墅、各部委的疗养院，有的直接占据湖岸修建；有中央企业、地方企业；有省属院校，也有市属学校；当其中一些有“背景”的单位实施违法行为时，市府执法往往难以推进。有机关大院也有机关生活小区，更有三百多个城中村。城中村设施简陋，村民随意排放污水、处置生活垃圾已成生活常态。3.为防汛需要，历届地方政府围绕滇池修建数十公里的石头水泥硬化湖堤，填埋十来个天然湿地，导致滇池自净能力减弱。（四）缺乏流域管理的意识和制度在新条例实施前，专家论证认为仅靠雨水和盘龙江，滇池置换目前的水体需要 300 年。滇池急切需要引水入湖加速湖水置换。同时，原出海口（云南人称“湖”为“海”）是元代的赛典赤詹思丁为了防汛而在西岸修建的疏散口，数百年来起到泄洪的作用。但无法使沉积的泥土、重金属排出滇池。需要从西岸湖底开凿隧道排水。市政府采纳专家建议，开凿出水隧道，从邻近地区引牛栏江水入湖。但新建的水渠和隧道附近的企业又将污水排入河道，执法机关难以管理。滇池保护条例未能体现流域管理意识，也未能建立流域管理制度。（五）法律责任粗放，流于形式原条例规定的处罚主要是罚款，金额从 50 元到 10 万元不等。执法机关自由裁量权过大。违章构建建筑物最高处罚 5 万元；严重污染水体，最高处罚 10 万元。制裁措施还有限期改正或拆除等，但由于缺乏制度保障，大多流于形式。二、新条例的创新2008 年底，起草小组顺利完成云南省滇池保护条例（草案）（简称“新条例”）的起草工作。在项目验收过程中，得到云南省人大常委会法工委的指导。（一）实行流域管理，提高管理权限鉴于牛栏江流经曲靖市、昆明市，滇池保护条例管理机构设立于省会城市显然力有不逮。新条例规 106 北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 3 月定由云南省政府设立管理委员会或者“滇池管理局”。经省政府常务会议讨论，认为设立管理委员会容易导致权力虚化，设立管理局又受编制制约，于是将草案改为“第十条 省人民政府领导滇池保护工作，负责综合协调、及时处理有关滇池保护的重大问题；应当建立滇池保护目标责任、评估考核、责任追究等制度，并加强监督检查。第十一条 昆明市人民政府具体负责滇池保护工作”（二）实行分级管理新条例将滇池分为一级保护区（核心区）、二级保护区（缓冲区）、三级保护区（允许开发、居住）和水源保护区。水源保护区有居民约 3 000 人。一级保护区大致为环湖公路至滇池水体，该区域禁止开发，居民全部迁出二级保护区；二级保护区指一级保护区以外至滇池面山以内的城市规划确定的禁止建设区和限制建设区，以及主要入湖河道两侧沿地表向外水平延伸 50 米以内的区域，该区域禁止开发房地产，西岸所有磷矿企业全部关停或迁移；建立河长制度，消除面源污染。起草小组建议，上游的水源保护区应当禁止居民居住，考虑到这些居民几乎都是历史上自动进入水源保护区的非法移民，住宅都是违章建筑。如果将其全部迁出并按人均 5 万元予以补偿，一个家庭足以兴建一栋小楼。昆明市政府仅需筹资 1.5 亿元即可解决问题。（三）设立滇池排污收费制度根据“谁污染谁治理”的原则和 1989 年环境保护法第 28 条关于“排放污染物超过国家或者地方规定的污染物排放标准的企业事业单位，依照国家规定缴纳超标准排污费，并负责治理。水污染防治法另有规定的，依照水污染防治法的规定执行”的规定，云南省滇池保护条例（草案）规定，对滇池保护区领域内的企业事业单位征收排污费，对成年市民征收滇池保护费，但国家机关、驻军、在校学生免缴滇池保护费。具体收费办法由滇池保护主管部门另行制定。起草小组建议：第一，保护费为 10 元，市民负担不重，但可起到增强滇池保护意识作用。由于涉及收费，所以省政府法制办依法召开听证会，此项内容得到多数与会者的理解和赞同。（四）最大限度恢复其自我净化功能担任起草小组科技顾问的宁平教授，在德国凯泽斯劳腾大学获得化学工程博士学位后，又在德国完成博士后研究，回国后长期关注并研究滇池保护问题。他提出几个重要建议：一是将滇池水体保护区正常高水位由 1 887.4 米（黄海高程），提升为 1 887.5 米，明确最低工作水位 1 885.5 米，特枯水年对策水位 1 885.2 米，汛期限制水位 1 887.2 米，20 年一遇最高洪水位 1 887.5 米。这一建议有历史上的水文资料支撑。因为上百年来滇池最高水位没有超过 1 887.5 米。进入衰退期后，至少 20 年内不会遭遇较大洪水。万一出现大洪水，海口大坝和出海隧道足以发挥泄洪防汛功能。提高 10 厘米水位，意味着将淹没上万亩良田，但滇池自我净化能力也随之得到提升。二是明确滇池保护目标，即滇池水质适用地表水环境质量标准（GB38382002）。外海水质按三类水标准保护，草海（内海）水质按四类水标准保护。三是借鉴德国鲁尔工业区恢复自然环境的经验，尽可能拆除滇池沿岸用水泥石块硬化处理的堤坝，让湖水直接接触泥土，恢复部分自净功能。四是恢复被填埋的湿地，最大限度发挥其净化水体功能。这些建议全部得到立法机关采纳，成为新条例的内容。（五）严格法律责任新条例第 54 条规定：“国家工作人员在滇池保护和管理工作中有下列行为之一的，由上级主管机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反国家产业政策审批项目，或者违法审批环境影响评价文件，造成环境污染或者生态破坏的（五）依法应当进行环境影响评价而未进行，或者环境影响评价文件未经批准，擅自批准该项目建设或者为其办理征地、施工注册登记、营业执照、生产(使用)许可证的；（六）发现违法行为或者接2023 年第 2 期曾粤兴:论地方立法的困境从云南省滇池保护条例讲起 107 第 34 条 禁止在一级保护区内新建、改建、扩建建筑物和构筑物。确因滇池保护需要建设环湖湿地、环湖景观林带、污染治理项目、设施(含航运码头)，应当经昆明市滇池行政管理部门审查，报昆明市人民政府审批。第 45 条 在二级保护区内的限制建设区应当以建设生态林为主，符合滇池保护规划的生态旅游、文化等建设项目，昆明市规划、住房城乡建设、国土资源、环境保护、水利等行政主管部门在报昆明市人民政府批准前，应当有昆明市滇池行政管理部门的意见。在二级保护区内的限制建设区禁止开发建设其他房地产项目。到举报后不及时查处，或者不履行检查职责的；（七）发现重大环境污染事故或者生态破坏事故，不按照规定报告或者不依法采取必要措施，致使事故扩大或者延误事故处理的；（八）其他违反法律法规的行为。未完成滇池保护目标责任的人民政府，上级人民政府应当对其主要负责人通报批评；情节严重的，对有关责任人依法给予处分。”这些规定，涵盖从项目审批、环境影响评估、项目实施、项目监管、违法查处等各个环节，已经形成比较完整的责任体系。由于新条例坚持民主立法和科学立法、依法立法，具有亮点突出、针对性强、可操作性强等特点。所以，在征求社会意见过程中得到社会各界支持。因此，省政府常务会议很快通过新条例，于 2009 年初提交省人大常委会审议。在此过程中发生了几件大事：一是昆明市政府在编制滇池保护规划时，突然决定，要在滇池入湖口横跨河道建设一座豪华餐厅。当地报纸刊登此消息后，迅速引起社会强烈反响，导致豪华餐厅未建成。二是时任市长突然向社会发布消息，要向游客征收人均 10 元的滇池保护费，引起全国旅游爱好者谴责和媒体质问3。最终导致新条例有关征收滇池保护费的条款被删除。三是新条例有关一级、二级保护区禁止开发房地产的条款，受到市政府以及个别省领导的强烈反对，理由是保护与开发应当并重，不能片面强调保护而耽误发展。原本支持新条例的省长于 2011 年调任省委书记兼省人大常委会主任后，态度发生转变。这几件大事形成争论。而这场争论历时 4 年！这场争论导致新条例 2012 年 9 月 28 日才获得通过，2013 年 1 月 1 日才生效实施。三、新条例的实施效果事实上，在新条例生效前，原条例的效力并未被全部否定。昆明市人民政府保护滇池的工作也并未完全停止。在新条例被提交云南省人大常委会审议的 4 年，实际上成为新旧条例的过渡期。2007 年底至2011 年底，仇某任中共云南省委常委、昆明市委书记。仇某上任伊始一方面对昆明旧城大拆大建，另一方面就滇池保护采取几项重大措施：一是推行“河长制”。将滇池保护责任分解到大大小小的“河长”身上，并且亲自担任盘龙江“河长”。最基层的“河长”就是村委会、村小组干部。二是兴建牛栏江滇池补水工程。该工程于 2008 年底开工建设，2013 年底建成并投入试运行。截至 2018 年底验收，累计向滇池补充水质标准为类以上的优质清水 28 亿立方米，滇池水质得到显著改善。三是实施环湖截污工程，使工业废水、生活污水能够排入截污管道进行集中处理。四是拆除湖畔农舍、军队别墅，迁走沿岸厂矿、养殖场、屠宰场，特别是北岸的建筑，几乎都被拆除准备“修建湿地公园”。五是恢复和新建多个湿地公园，让滇池的“肺脏”能够发挥自我净化功能。六是在昆明市公安局、检察院、中级法院分别成立环境保护分局（后更名为水上分局）、环境检察处、环保法庭，为新条例的实施创造良好的执法和司法条件。应该说，尽管当时新条例尚在争议之中，但后 5 项都是参照新条例而采取的有效措施。在新条例生效时，滇池已经不再散发臭味，尽管内海还能看到成片的绿色。仇某后来因腐败被追究刑事责任，已是后话。截至 2021 年年底，滇池水质得到明显改善，基本接近“外海水质按三类水标准保护，草海（内海）水质按四类水标准保护”的预定目标。滇池全湖水质类别为类，与 2020 年相比，水质类别保持不变。环湖公路两侧，林木茂盛，草长莺飞，空气清新。除了滇池大坝因水位高于坝外的旅游渡假区，为防汛需要没有拆除硬化坝堤外，其余地方的硬化坝堤已经全部拆除。滇池大坝连同环湖几个湿地成为民众四季出游、秋冬赏鸥的好去处。新条例生效伊始，云南省委省政府即决定在滇池东岸的二级保护区内建设新的国际贸易中心。时任主要领导以“建设配套项目需要”为由，批准在附近的一级保护区的滇池半岛新建高档酒楼和商品房，开启破坏新条例的先例。随后，几大背景深厚的房地产商纷纷得到主要领导批准，以建设“旅游康养项目”为名，在二级保护区内砍伐林木，大面积兴建别墅和商住楼盘。有的甚至直接将楼盘建到一级保护区边 108 北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 3 月 昆明市生态环境局召开“2021 年度昆明市生态环境状况”新闻通报会（全文实录），国际环保在线.https:/www.huanbao- 年 5 月 30 日。缘。更有甚者，昆明铭真运动旅游有限公司居然在一级保护区内修建占地 700 亩的高尔夫球场。原先政府所宣传的将兴建湿地公园的北岸，也获准开发房地产。2021 年 5 月 6 日，生态环境部通报“云南昆明晋宁长腰山过度开发严重影响滇池生态系统完整性”的典型案例，严肃指出昆明在滇池保护治理方面存在的突出问题。随即，中央媒体进行连续报道。在中央第八生态环境保护督察组曝光“云南昆明晋宁长腰山过度开发严重影响滇池生态系统完整性”后，云南省纪委监委于 2022 年 2 月 18 日通报：“对“古滇名城”长腰山片区以及滇池南湾未来城五渔邨项目违规违建问题以事立案、直查直办，深挖细查违规违建背后的责任、作风、腐败等问题，决定对 29 个责任单位、58 名责任人严肃追责问责。”其中，无一人因滥用职权或者玩忽职守被立案调查。在新条例实施过程中，昆明市人民政府发现滇池水源保护区自发形成的住户越来越多。伴随着毁林建房、开垦土地，垃圾污染现象更加突出，于是决定采纳起草小组建议，将水源保护区内的三千多居民全部迁出。时过境迁，短短数年之间，安置费用上涨整整 10 倍。四、启示与思考（一）地方立法的启示地方立法应当遵循合宪性原则、法治原则、民主原则和科学原则439-42。前两个原则容易理解，不再赘述。难以落实的是民主原则和科学原则。民主原则是指整个立法过程应当体现广大人民群众的共同意愿，具体表现在立法草案向全社会公布，认真听取社会各界意见和建议。1988 年滇池保护条例制定时，民主立法尚未成为立法原则，未经广泛征求市民和社会各界意见即通过了立法程序。新条例的制定，不仅通过公布草案征求意见，而且法制办多次组织有关部门、政协委员开会听取意见和建议，甚至就是否征收滇池保护费，禁止燃油机动游轮进入滇池是否合理等问题召开听证会，充分体现立法的民主性。民主原则是科学立法的保障。科学立法，是指立法要从实际出发，实事求是，要科学合理地规定公民的权利、义务和政府的权力责任，要科学合理地处理整体与局部的关系443-44。1988 年的滇池保护条例在科学立法上存在不少问题，比如允许旅游部门使用燃油机动轮船，未关注湿地保护，未能真正重视和彻底解决滇池周边的污水排放问题，等等。这些问题，在 2008 年云南省滇池保护条例（草案）中都有妥当的制度安排。比如，在燃油机动游轮禁入问题听证会上，中国船舶研究院的专家主张允许旅游公司利用燃油机动游轮运送游客观光游览。理由是现有技术已经可以保证游轮所使用的汽油或者柴油在正常营运过程中不“跑冒滴漏”。也有汽车工程专家提出，成熟的汽车发动机也能达到这种要求，但许多厂家生产的发动机仍然会发生“跑冒滴漏”现象。最后，法制办认为滇池环境本身具有脆弱性。不怕一万就怕万一。既然木帆船、电动游轮可供游客使用，那么，禁止燃油游轮进入滇池，就既有必要性也有可行性。地方立法，但凡涉及移民搬迁问题，越早做决断成本越低，越晚决断成本越高。即使放眼未来“可能获得更多效益”，但牵一发而动全身。毕竟移民安置涉及很多因素。比如安置地点的选择，安置土地的征收，重置成本，新农田的划拨与转让，成年人的务工，未成年人的教育，新社区的管理、新的生活方式与生活习惯的培训等。地方立法机关在审议通过法案前，要求起草部门进行某项重要制度或者对整个法案进行经济分析，或者组织有关专家对整个法案进行经济分析，实有必要。如果在一定期限内，法案实施成本高于实施效益，则说明法案之规定不够科学、不够合理；反之，如果实施法案的效益高于成本，则说明法案内容科学合理。地方立法，成也萧何败也萧何。一个地方法规，无论其立法是否科学、是否民主，是否符合法治原2023 年第 2 期曾粤兴:论地方立法的困境从云南省滇池保护条例讲起 109 高尔夫球场是国务院 2004 年就明令禁止的项目，批准新建此类项目本身就有严重问题，批准在一级保护区内新建高尔夫球场项目，更加不可思议，特别耐人寻味。新华网 2021 年 5 月 11 日报道：“央媒怒问滇池违建住房水有多深？”https:/ 544 358_531924.最后访问日期：2021 年9 月 28 日。https:/ 年 3 月 8 日。则，其效力如何，几乎可以说主政官员也即“关键少数”能决定其命运和效果。具体来说，仇某主抓滇池保护工作时，处于强势地位，滇池保护力度昭然，特别是滇池周边人文环境问题得到迅速扭转；当仇某升职为省委副书记后，滇池保护的行政权力旁落他人，“发展经济”的需求即压倒滇池保护的需要。时任省长尽管对新条例草案持满意态度，因而很快召开常务会议通过草案，但新条例生效后即无视该条例，批准破坏滇池的项目上马。其他人纷纷效仿，新条例关于滇池分级保护的规定形同虚设。由此可见，地方法规无论其程序如何民主，也无论其内容多么科学，关键的问题是其实施能否得到主政官员即“关键少数”的支持。换言之，如何保障地方法规得到全面有效实施，是地方立法急需解决的关键问题。由于实行书记兼任人大常委会主任制度，人大及其常委会对于地方法规的监督效果因人而异。当“关键少数”法治意识较强时，地方法规实施效果较好。否则，人大及其常委会的监督也就形同虚设。谁来监督地方一把手？唯一的答案是“上级”。然而，上级的监督总是迟来一步。本文提到的省委书记确实被中纪委监督拿下，但破坏滇池之举却“木已成舟”。其他尚未被“监督”被“拿下”的官员批准的违法建筑项目依然存在，政府后续可能采取什么措施，不得而知。民众希望当地政府对中央、对社会的承诺能够得到全面、彻底的兑现。滇池违法建筑与滇池保护固然应当加以区分，但违法建筑必然破坏滇池保护。滇池违法建筑并非特例，它不过是地方法规实施效果的一个样本而已。秦岭保护、黄山保护、太湖保护等等，都有地方法规，而这些法规实施过程中遭遇的问题都有地方主政官员干预甚至带头违反地方法规的共性。痛定思痛，如何防止这些共性因素破坏地方法规进而破坏法治建设，恐怕是最需解决的问题。社会监督包括媒体监督，对于保障地方法规能否得到顺利实施非常重要。昆明市政府规划在滇池北岸盘龙江入湖口兴建豪华餐馆，因市民反对而作罢；秦岭、黄山、太湖违建连片别墅，也是经媒体多次报道引起高层重视后才得到查处。说明社会媒体的及时监督对于地方法规的效力，具有重要的舆论保障作用。但仅依赖社会舆论监督是远远不够的，滇池周边违法房地产项目的兴建，与地方行政长官有密切关系。媒体不敢监督，市民也不敢言说，司法机关也束手无策。直到省委书记秦某荣落马，经中央媒体曝光才大白于天下，说明迟到的监督只有“事后诸葛亮”的效果。长篇大论地方如何科学立法、如何依法立法、如何民主立法，固然必要，但实际解决的只是技术问题；高谈阔论司法机关如何保障地方立法的有效实施，也只可能治标而不治本。深入思考地方法规在某些方面之所以失效的制度因素，从而对症提出解决方案，才能达到治本的效果。（二）以点带面的思考从全国的地方立法来看，绝大多数地方法规都规定“法律责任”。这是因为长期的社会实践已经让人们明白一个简单而深刻的道理：如果违法行为得不到追究，制度设计就会成为一纸空文。有的地方法规甚至规定：“违反本法，情节严重的，依法追究刑事责任”。云南省滇池保护条例第 54 条第 1 款第1 项：“违反国家产业政策审批项目，或者违法审批环境影响评价文件，造成环境污染或者生态破坏的”，可以追究行政责任、刑事责任。然而，很难见到地方官员因为单纯违反地方法规而被查处的事例，甚至在对涉案官员的处理即使涉及到严重违反地方法规的问题，在处理结果中，可能也仅仅是在纪律处分或者行政处分中被列举为若干违法乱纪行为之一而一笔带过。在刑事责任部分则难以看到具体指控和裁判。原陕西省委书记赵某永严重违反陕西省秦岭生态环境保护条例，导致秦岭出现大规模违法修建的别墅群，在中纪委、国家监委的处理决定中有所涉及；原云南省委书记秦某荣严重违反云南省滇池保护条例的部分事实，媒体有所披露5，在中纪委、国家监委的处理决定中，并没有明确表述。在对这二位的刑事判决书中均未涉及该事项。刑法中有大量罪名的犯罪构成具有开放性，客观方面表现为通过空白罪状专引“国家规定”，这 110 北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 3 月 环境保护法第 9 条第 3 款规定：“新闻媒体应当开展环境保护法律法规和环境保护知识的宣传，对环境违法行为进行舆论监督。”全国人大原内务司法委员会副主任委员、云南省委原书记秦光荣严重违纪违法被开除党籍，中央纪委 国家监委网站.https:/ 年 10 月 11 日。死缓！赵正永受贿案一审宣判，中央纪委 国家监委网站.https:/ 007/t20200731_81112.html.最后访问日期：2021 年 10 月 11 日。种空白罪状又呈现出“明示”与“隐含”两种模式。前者即明确表述“违反国家规定”，后者即隐含以“违反国家规定”为构成要件要素，如滥用职权罪、玩忽职守罪。刑法第 96 条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制订的法律和决定，国务院制订的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据文义解释，“国家规定”包括两个层面，一是全国人大及其常委会制定的法律；二是国务院制订的行政法规及其相同等级的行政措施、决定和命令，不包括地方法规和国务院下属部门制订的部委规章、地方政府规章。这种文义解释的结果，排除地方法规、地方政府规章作为刑事追诉依据的可能性，实质上等于宣告：刑法不是地方法规、地方政府规章的实施后盾。这样的文义解释，其合理性值得怀疑。根据刑法第 397 条规定，滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定，处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为；玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的行为6871。这里的“违法决定”中的“法”和“违反规定”中的“规定”，应当包括地方法规。从实然层面分析，一般来说，地方法规是法律与国务院行政法规的具体化，即使偶有突破法律、法规，“先行先立”的地方法规，也经过一系列严格的立法程序，全国人民代表大会常务委员会还有违宪审查机制保障其内容符合宪法和法律规定的精神，应当成为刑法援引的“法”；从应然层面分析，中国尚未制定行政法典行政程序法典，有关国家机关工作人员究竟应当如何行使职权的规定，大量存在于地方法规之中。如果排除刑法援引地方法规的空间，滥用职权或者玩忽职守，违反地方法规，给公共财产、国家利益或者人民利益造成严重损失的行为就无法受到刑事追究。地方法规的效力难以得到切实维护，最终即沦为一纸空文。从媒体报道看，昆明滇池违建，就是有关直接责任人员“巧妙利用”云南省滇池保护条例和国土资源保护法律、法规的条款，一方面将大宗土地拆分为若干小地块以规避国土资源部和省国土资源局的审批；另一方面，将商品房项目包装成“康养、文旅”项目的结果。这种故意违法的决定，至少违反云南省滇池保护条例第 54 条第 1 款第 1 项的规定，显然属于滥用职权行为。建议适时修订刑法第 96 条规定，或者由立法机关作出解释，将地方法规纳入“违反国家规定”范畴。五、结语云南省滇池保护条例的立法过程及其实施，证实了习近平法治思想中关于“坚持抓住领导干部这个关键少数。各级领导干部要坚决贯彻落实党中央关于全面依法治国的重大决策部署，带头尊崇法治、敬畏法律，了解法律、掌握法律，不断提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定、应对风险的能力，做尊法学法守法用法的模范”的论述的重要价值。“坚持抓住领导干部这个关键少数”对于法治建设特别是地方法治建设，具有极其重要的现实意义。地方法规实施的效果，事实上在相当程度上取决于地方“关键少数”的支持力度，这是地方法规实施过程中的困境。破除这种困境的必由之路，是以法治的模式取代非法治的模式，将关键领导干部的权力“关进制度的笼子”。如何“抓住领导干部这个关键少数”，不仅需要有力的管理措施和激励机制，也需要有力的监督措施和制裁机制。参考文献：1 游佳,朱宛玲,唐远贵.“高原明珠”重现昔日神采 滇池逐渐湖秀水清 EB/OL.20220305.https:/ 河海大学水利大辞典编辑修订委员会.水利大辞典 M.上海：上海辞书出版社,2015:452.3 杜晓,唐瑶瑶.云南拟收取滇池生态“保护费”三问 N.法制日报,20120809（4）.4 曾粤兴.立法学 M.北京：清华大学出版社,2014.2023 年第 2 期曾粤兴:论地方立法的困境从云南省滇池保护条例讲起 111 刑法第 397 条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家利益和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”2020 年 11 月 17 日习近平在中央全面依法治国工作会议上的重要讲话。5 赵朋乐,刘思洁,向成之,等.秦光荣云南往事：落马前得意之作被停止开发 EB/OL.20211011.https:/ 王爱立.中华人民共和国刑法释义 M.北京：法律出版社,2020.A Sample of Local LegislationTake Ordinance of Yunnan Province on Dianchi Protection as an ExampleZENG Yuexing（School of Law,Beijing Institute of Technology,Beijing 100081,China）Abstract：Ordinance on Dianchi Protection (1988)is the first local legislation to protect plateau lakes in China.On the basis of fullinvestigation,Ordinance of Yunnan Province on Dianchi Protection (2008)established such systems as basin management,hierarchicalmanagement and pollution charge and provided measures for restoring wetlands and improving the self-purification capacity of Dianchi Lake tocomprehensively revise Ordinance on Dianchi Protection.The new ordinance adheres to the principle of democratic,scientific and law-basedlegislation,features prominent highlights,pertinence and operability and wins the support of all walks of life and the provincial government.However,the conflict between the concepts of“protection”and“development”shows different implementation effects of laws and regulationsin the game of“key minority”.Public opinion plays an important role in the effective implementation of local regulations,but theimplementation of local regulations cannot rely solely on public opinion supervision.It is a question worth paying attention to and thinkingabout whether or not the acts violating local regulations and causing serious losses should be investigated for criminal liability.It is suggestedthat the provisions of article 96 of the Criminal Code be amended in due course or interpreted by the legislature to bring local regulations intothe context of“violation of national regulations”.Keywords：Dianchi protection;local legislation;criminal liability;key minority 责任编辑：箫姚 112 北 京 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）2023 年 3 月