股权投资基金(有限合伙)设立、投资及退出交易安排法律意见书模版.doc

北京xx律师事务所关于xx股权投资基金（有限合伙）设立、投资及退出交易安排之法律意见书14释义本法律意见书中，除非文义另有所指，下列词语或简称具有如下含义：贵司/xx资产指xx资产管理有限公司本所指北京xx律师事务所本所律师指本所指派的具体经办律师（李影影律师、华涛律师）基金指xx股权投资基金（有限合伙）普通合伙人/执行事务管理人/基金管理人/xx国发指xxxx资本管理有限公司目标公司/xx指xx健康体检管理集团股份有限公司标的股份指基金拟收购的xx【7666万】股股份，占xx股份总额的【63.883%】xx指xx产业（集团）有限公司上市公司/江苏xx指江苏xx集团股份有限公司，持有xx100%股权换股指基金以其购入的标的股份认购江苏xx定向增发的股票的行为xx指上市公司的实际控制人xxxx及其一致行动人/次级有限合伙人/B类份额持有人/质押人指xx、上海xx投资（集团）有限公司、上海xx资产管理有限公司、上海xx投资管理有限公司、北京xx科技集团有限公司、天津xx管理有限公司、xx有限合伙协议指xx股权投资基金（有限合伙）之有限合伙协议A类份额转让协议指A类份额持有人与B类份额持有人订立的A类份额转让协议。根据该协议，在特定情况下，A类份额持有人有权决定以每份份额一元的价格，将其持有的A类份额转让给B类份额持有人。合伙企业法指中华人民共和国合伙企业法反垄断法指中华人民共和国反垄断法企业国有资产法指中华人民共和国企业国有资产法元指人民币元北京xx律师事务所关于xx股权投资基金（有限合伙）设立、投资及退出交易安排之法律意见书致：xx资产管理有限公司xxxx资本管理有限公司（下称“xx国发”）及其一致行动人作为普通合伙人、基金管理人拟募集设立多个有限合伙型基金，并以基金募集的资金，合计收购xx【7666万】股股份，占xx股份总额的【63.883】%（以下合称“本项目”），多个基金预期募集资金总规模为【23】亿元。xx资产管理有限公司（下称“贵司”）拟担任基金的销售顾问，以引进基金投资人，帮助基金管理人完成基金的募集。本法律意见书就xx国发作为普通合伙人、基金管理人拟设立的、作为本项目多个有限合伙型基金之下一的、预期规模为【10】亿元的xx股权投资基金（有限合伙）（下称“基金”）之设立、投资及退出交易安排发表相关法律意见。对于本项目项下其他基金，本所律师将另行出具法律意见书。北京xx律师事务所（以下简称“本所”）接受贵司的委托，根据中华人民共和国合伙企业法、中华人民共和国公司法、中华人民共和国证券法、中华人民共和国反垄断法、中华人民共和国企业国有资产法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国物权法、中华人民共和国担保法等有关法律法规，以及上市公司治理准则、中国证监会、深圳证券交易所有关规范性文件的规定，就基金设立、投资及退出之交易结构所涉事宜出具本法律意见书。本所出具本法律意见书主要基于以下假设：1、 xx国发及其一致行动人，将不仅设立本基金并收购xx股份，还将设立其他在其管理下的基金，从而能够确定地在本基金募集完成时，一并收购xx股份的控股股权；2、 基金所涉各方均依法成立、合法存续，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和合法资格签署和履行其作为一方的交易文件（含各种声明、承诺、决议、决定、合同、协议等文件，下文类似表述具有相同含义），并且为签署和履行交易文件，各方已经（或在签署交易文件之前将）依据各方的公司章程或其他相关组织性文件，取得全部必要的内部批准和授权；3、 基金所涉各方之间不存在任何可能影响其作为一方的交易文件中的任何条款之法律效力或影响本所所发表的法律意见的事实情况或其他安排；4、 基金所涉各方已签署（或将签署）其作为一方的所有交易文件，是该方的真实意思表示，并非出于非法的或欺诈的目的；5、 本法律意见书所涉交易主体为贵司、xx国发、xx、江苏xx、xx、xx及其一致行动人。本所律师假设基金所涉各方向本所提供的文件、资料和书面说明及其所作的陈述和口头说明是真实、准确、完整和有效的，其所提供的文件、资料和书面说明上签署文件的主体均具有签署文件的权利能力和行为能力，其所提供的文件、资料和书面说明及该等文件、资料和书面说明上的所有签字和印章是真实的，且其所提供的文件、资料和书面说明的复印件是与原件相符的，并且一切足以影响本法律意见书的事实和信息均已向本所披露，而无任何隐瞒、疏漏或偏差之处。对于本所出具的本法律意见书，本所声明如下：1、 本所仅就与本次投资有关的法律问题（以本法律意见书所发表意见事项为限）发表法律意见，并不对有关会计、审计、评级、税收、投资决策等专业事项发表评论。在本法律意见书中涉及会计、审计、评级、税收等内容时，均为严格按照有关机构出具的专业报告引述，但并不意味着本所对这些内容的真实性和准确性做出任何明示或默示的评价、意见和保证；本所并不具备核查并评价该等内容的适当资格和能力，对此本所律师依赖相关主管部门核发的证照及相关机构的书面说明对该等问题作出判断；2、 本法律意见书仅供贵司内部审核本次投资之目的使用，不得用作任何其他目的；3、 在本法律意见书中，本所仅根据截至本法律意见书出具之日前已发生或存在的事实、基金所涉各方提供的文件、资料、书面说明、陈述及口头说明以及本所对该等文件、资料、书面说明、陈述及口头说明的了解、审阅以及对中国现行有效并可公开援引的有关法律、法规的理解发表法律意见；4、 本所及本所律师不对有关法律、行政法规、规章或政策的变化或者调整做出任何预测，亦不会据此出具任何意见或者建议；5、 本所对本法律意见书所涉及有关事实的了解和判断，最终依赖于基金所涉各方以及贵司向本所提供的文件、资料及所作说明的真实性、合法性、完整性、准确性和有效性。基于上述，本所律师按照中国律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神，出具法律意见如下：一、 交易概述及交易结构基金设立、投资及退出之交易结构，如下图所示：基金设立、投资及退出之交易结构概述如下：(一) 基金设立及出资xx国发作为普通合伙人/基金管理人拟发起设立结构化基金，基金预期投资退出封闭期为三周年，并可以根据普通合伙人的决定，延长两年。基金有限合伙份额分为优先级有限合伙份额与次级有限合伙份额。其中，优先级有限合伙份额（简称“A类份额”）具有不低于8%/年的预期投资内部收益率（IRR），A类份额总规模为【10】亿元，每份份额的认购价格为1元，于首次缴款时一次性缴清；xx及其一致行动人认缴全部次级有限合伙份额（简称“B类份额”），作为A类份额持有人基金存续期间利益分配的増信措施，并且享有基金向A类份额所有人、普通合伙人和销售顾问分配后的剩余财产。次级有限合伙份额预期总规模为2.55亿元，根据基金利益分配的现金流需要，于基金存续期内的每年3月22日和基金首期募集资金到账截止日后三周年之日，及在基金用于分配的现金不足时，根据xx国发作为普通合伙人作出的决定，分期缴纳。如基金投资退出封闭期间不满三周年的，B类份额持有人比照上述原则、按照基金实际存续天数，根据A类份额持有人退出时流动性的需要，缴付出资。(二) 投资方式基金根据xx及其一致行动人（或其控制下的江苏xx或xx）与xx除xx外的股东商定的、xx资产认为可以接受的条款和条件，以基金财产收购标的股份。(三) 期间收益分配及费用收取基金于基金存续期间每年3月22日向A类份额持有人分配期间预期收益及支付基金固定销售顾问费和管理费。具体地，如果基金换股未能实现，或者基金实现了换股并卖出换股获得的江苏xx股票后，基金存续期内投资于xx股份之项目投资内部收益率（IRR）低于8.5%，A类份额持有人投资之预期内部收益率(IRR)为固定收益8%/年，xx资产收取A类份额持有人认缴出资额的0.45%/年的销售顾问费、基金管理人收取A类份额持有人出资的0.05%/年管理费；如果基金实现了换股，且存续期内基金对xx股份投资的内部收益率(IRR)高于8.5%(高于8.5%部分称为“超额收益”），则：1、超额收益形成之内部收益率（IRR）在0-3.5%（含3.5%）之间所对应的超额收益，20%作为浮动销售顾问费归销售顾问享有，剩余80%由A类份额持有人按其实缴出资额比例享有；2、超额收益形成之内部收益率（IRR）在3.5%（不含3.5%）-6.5%（含6.5%）之间所对应的超额收益，10%作为浮动销售顾问费归销售顾问享有，剩余40%由A类份额持有人按其实缴出资额比例享有，剩余50%由各B类份额持有人按其持有B类份额对应的实缴出资比例享有；3、超额收益形成之内部收益率（IRR）超过6.5%以上所对应的超额收益，由各B类份额持有人按其持有B类份额对应的实缴出资比例享有。基金存续期间发生的托管费及其他费用，根据需要支付。(四) 基金退出1、 未实现换股情形下的退出未实现换股情形下，基金通过向第三方出售xx股份（江苏xx、xx或xx及一致行动人同等条件下具有优先购买权），或者A类份额持有人向B类份额持有人转让其持有的A类份额，实现A类份额持有人的退出。普通合伙人于基金清算后退出。2、 换股情形下的退出换股情形下，基金卖出换股所获得江苏xx股票，以所获得的资金，首先向A类份额持有人按其投资之内部收益率（IRR）8%/年支付预期收益以及返还A类份额持有人投入的本金。（1） 如果卖出基金换得的江苏xx的股票，不足以支付A类份额持有人预期收益和本金的，A类份额持有人通过向B类份额持有人转让其持有的A类份额实现退出；（2） 如果卖出基金换得的江苏xx的股票，除支付A类份额持有人预期收益和本金外，仍有剩余时，对超额收益进行分配后，A类份额持有人退出。3、 特殊情形下的退出当以下情况发生时，A类份额持有人有权根据其与B类份额持有人签署的A类份额转让协议的约定，将其持有的届时持有的A类份额全部转让给B类份额持有人：（1） 江苏xx于基金募集资金到位后两周年内仍未能完成定向增发或者江苏xx、xx未能另行筹集到购买标的股份的资金时；或（2） 江苏xx、xx明确表示将不再收购标的股份时；或（3） 首期出资到账截止日届满三年而基金仍持有标的股份时；或（4） 有限合伙的A类份额持有人自首期出资到账截止日起满三年未全部退伙；或（5） B类份额持有人未按本协议和有限合伙的合伙协议之规定缴付任何一期出资时。当A类份额持有人行使份额转让权时，B类份额持有人将全额受让基金优先级合伙财产份额，转让条件以A类份额持有人与B类份额持有人订立的A类份额转让协议的约定为准。(五) 担保措施xx及其一致行动人以其持有的江苏xx股票为B类份额持有人之有限合伙份额转让款支付义务及向基金及时缴付出资义务提供质押担保，质押率以基数【12.55】亿元（简称“基数”）计算为60%，质押股票之警戒线为基数之150%，平仓线为基数之130%，质押股票市值低于基数之150%时，xx及其一致行动人未于第二日补充质押股票以达到警戒线，或者质押股票市值低于平仓线时，xx国发有权处置质押股票。二、 交易结构法律可行性的意见（一） 设立基金之法律可行性根据我国现行法律法规的相关规定，适格的基金管理人设立有限合伙基金符合相关法律规定。但基金中拟作为基金合伙人的xx国发系国有性质的企业，根据合伙企业法的规定，存在是否被认为违反国有企业不得担任有限合伙基金之普通合伙人的法律规定的不确定性风险（详见本法律意见书“三、提醒贵司注意事项”/（一）。（二） 基金投资标的股份之法律可行性根据我国现行法律法规的相关规定，基金以基金财产对标的股份进行股权投资，具有法律上之可行性。（三） 基金退出之法律可行性1、转让标的股份1）向江苏xx或xx转让标的股份经江苏xx董事会、股东大会批准，经中华人民共和国商务部经营者集中审核同意，并经中国证监会核准，基金向江苏xx或xx以现金作为对价出售标的股份，或者以其持有的标的股份认购江苏xx定向增发的股票，符合相关法律、法规的规定。2）向xx及其一致行动人转让标的股份根据我国现行法律法规的相关规定，xx及其一致行动人收购标的股份的行为可能被证监会认定为严重损害上市公司投资者合法权益的同业竞争，以及违反xx及其一致行动人作出的不与江苏xx进行同业竞争的承诺，而导致其收购义务无法履行的风险。（详见本法律意见书“三、提醒贵司注意事项”/（二）3）向其他适格的第三方主体转让股权基金有权在基金投资退出封闭期届满后或基金存续期间内的特定情形下，以最优的价格向任何适格的第三方主体转让标的股份。根据我国现行法律法规的相关规定，基金将其合法持有的标的股份向适格的第三方主体进行转让，具有法律上之可行性（标的公司其他股东具有优先购买权）。2、转让基金A类份额根据我国现行法律法规的相关规定，A类份额持有人在双方约定的情形下（详见本法律意见书“一、交易概述及交易结构”/（三）/3），根据双方事先订立的A类份额转让协议，向B类份额持有人转让基金优先级合伙财产份额，本所律师认为系A、B类份额持有人对财产份额处置的意思自治行为，且该等合伙财产份额的转让，符合有限合伙协议的规定，符合法律的规定。尽管由于该等份额转让致使基金的全部有限合伙份额均由江苏xx的控股股东及其一致行动人持有，且基金届时可能仍持有大量标的公司股份，但是根据基金结构和法律规定，xx及其一致行动人对基金持有的标的公司股份，并不具人控制力（基金的普通合伙人具有控制力）。然而，由于届时xx及其一致行动人将持有基金的全部有限合伙份额，仍存在较大可能性被证监会或其他监管机构认为间接违反其不从事与江苏xx相竞争的业务的承诺。我们认为，尽管存在上述认定的可能性，但是，即使上述认定成为现实，并不会影响A类份额转让协议的效力，以及xx及其一致行动人于该协议中承担的支付A类份额转款让款的义务。（四） 担保措施之法律可行性根据我国现行法律法规的相关规定：xx及其一致行动人以其持有的上市公司股票为B类份额持有人之有限合伙份额转让款支付义务及向基金及时缴付出资义务向基金提供质押担保，具有法律上之可行性。但如B类份额持有人怠于履行有限合伙份额转让款支付义务及/或向基金及时缴付出资义务的，鉴于被质押的上市公司股票届时可能仍处于限售期内，存在股票解禁前处置变现耗时比较长的问题。三、 提醒贵司注意的事项（一）关于xx国发担任基金普通合伙人根据贵司提供的相关资料，xx国发拟作为基金普通合伙人，xx国发系由苏州国发创业投资控股有限公司及兴业国际信托有限公司（贵司为委托人和信托受益人）共同出资设立的一家有限责任公司，是一家国有资产控股的企业。合伙企业法第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”本所律师注意到，对于前述法律中所提及之“国有企业”，相关法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件存在不同解释，以及在业界存在不同的解读。根据国家工商行政管理总局和国家统计局共同颁布的关于划分企业注册类型的有关规定（国统字201186号，以下简称“划分规定”）第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按中华人民共和国企业法人登记管理条例规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”根据国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的通知（发改办财金20112864号）标准文本3.2“股权投资企业合伙协议指引”相关注释及所配发之全国股权投资企业备案管理工作会议纪要规定：“本指引所称国有企业，系指国有股权合计达到或超过50%的企业。”但是，法律界亦有人主张合法企业法所述“国有企业”系指中华人民共和国全民所有制企业法规定之全民所有制企业，不包括国有控股的合资企业，甚至不包括国有独资公司。本所律师同时注意到，在实际业务操作中，xx国发作为普通合伙人及执行事务合伙人已设立并顺利注册包括但不限于苏州xx国发新融投资企业（有限合伙）、xxxx城市发展投资企业（有限合伙）、苏州xx国发吴中生态文明建设投资企业（有限合伙）等有限合伙企业。鉴于基金的相关交易安排及xx国发的国有性质，本所律师认为有必要提示贵司注意由xx国发担任基金普通合伙人这一交易安排存在的合法、合规性的不确定性。（二）关于xx及其一致行动人的同业竞争事项根据贵司提供的相关资料，基金在投资退出封闭期届满仍不能向江苏xx或xx出售标的股份，xx及其一致行动人承诺受让标的股份，而xx的主营业务与目标公司xx的主营业务范围及所处地域具有一致性，二者在中国境内相关市场中处于竞争关系。上市公司治理准则第二十七条规定：“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争”、首次公开发行股票并上市管理办法第十九条规定“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”xx及其一致行动人对标的股份的受让依据前述法律规定属于同业竞争行为。本所律师提示贵司注意，xx及其一致行动人收购标的股份的行为，违反了中国证监会的有关规定，以及xx及其一致行动人不从事与江苏xx相竞争的业务的在先承诺，可能被证监会认定为严重损害上市公司投资者合法权益的同业竞争而导致其收购义务无法履行，甚至承诺无效的风险。（三）江苏xx收购xx股份无法实现的风险江苏xx通过定向增发股票收购xx全部股份，应当经过其董事会、股东大会批准，并经过中华人民共和国商务部进行经营者集中的反垄断审查同意，以及中国证监会核准（作为江苏xx的重大资产重组以及定向增发股票事项）。特别是，本基金根据当前的基金结构设计，由xx及其一致行动人担任基金的次级份额持有人。该基金与江苏xx或xx之间的交易，存在被认定为江苏xx控股股东与江苏xx之间关联交易的可能性，从而其股东大会就定向增发股票以收购xx全部股份事宜，应当由非xx及其一致行动人的股东投票表决。因而江苏xx通过定向增发股票收购xx全部股份是否能够实现以及实现的时间，客观上存在不确定性。另外，根据中国证监会当前的实际操作案例和窗口指导（并无相关规定），中国证监会目前不核准上市公司向具有优先劣后结构的私募基金进行定向增发。（四）基金换股限售期被认定为三年的风险根据当前的基金结构设计，xx及其一致行动人担任基金的次级份额持有人。即使江苏xx向基金定向增发股票被核准，上市公司实际控制人及其一致行动人因享有该基金的剩余利益，因而存在换股所得股票被限售三年的可能性。本法律意见书正本一式肆份。 （以下无正文）本页无正文，为北京xx律师事务所关于xx股权投资基金（有限合伙）设立、投资及退出交易安排之法律意见书的签署页北京xx律师事务所经办律师：_x 律师经办律师：_x 律师 年 月 日