建设综合项目工程综合项目施工合同风险防范.doc

建设工程施工合同风险防范与控制一、建设工程施工合同风险防范与控制任何一种公司从设立、存续、发展始终到解散，风险无处不在。法律风险也是如此随着着公司存续每个阶段。然而，咱们在向公司提供诉讼、仲裁法律服务时，深深地感受到绝大多数公司很少在防范法律风险上下功夫，普通将律师、法律顾问当成消防员（代理打官司），规定她们完毕“灭火”工作；而对于公司设立、合同订立、变更、履行以及解除、投融资、购并、员工聘任、辞退以及商业秘密保护等重要经营环节，不能积极邀请律师提前介入，成果浮现这里刚“灭完火”，那边又“着了火”。如此一来，公司把精力不是放在经营和健康发展上，而是放在 疲于应对各类诉讼、仲裁案件上。建筑施工公司法律风险重要来源于项目经理部，项目经理部是施工公司最基本生产经营单位；项目经理部法律风险经常体当前建设工程施工合同，材料、设备采购合同订立、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终建筑工程承发包双方权利义务关系，则重要是通过建设工程施工合同来拟定。由于建筑市场实行是先定价后成交期货交易，其远期交割特性决定了建筑行业高风险性。因而，尽量有效地防范和控制建设工程施工合同法律风险是每个施工公司应当十分注重问题。本某些涉及三个问题：（一）建设工程施工合同风险重要体现形式（二）建设工程合同风险分析和对策（三）建设工程施工合同风险防范办法（一）建设工程施工合同风险重要体现形式建设工程施工合同风险客观存在是由合同特殊性、合同履行不稳定性、长期性、多样性、复杂性以及建筑工程特点而决定。 常用建设工程合同风险分为三类：发包人（业主）资信风险，外界环境风险，工程自身涉及工程技术、工程承包价在履行中是获利还是亏损、索赔和保险等方面风险。1发包人（业主）资信风险： 重要是指发包人能否按照合同商定履行自己义务，涉及发包人项目手续合法性、业主能否按照合同商定支付工程进度款、工程结算款，发包人与否是项目真正业主以及发包人既往履约状况等等。2外界环境风险： 实际是建设工程合同客观风险，涉及天灾人祸以及市场波动、国家政策和法律变化等。如钢材、商品混凝土、沥青等重要材料市场价格变动；政府、国家政策和法律发生变化等影响项目顺利实行。这些风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定，其风险责任是合同双方无法回避，例如FIDIC条款规定工程变更在15%合同金额，承包商得不到补偿。索赔事件发生后28天内，承包商须提出索赔意向告知等，因而，此类风险可归类为工程变更风险、市场价格风险、时效风险等。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复对承包人行使工程款优先权设立了一定限制条件：（1）消费者交付购买商品房所有或者大某些款项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人；（2）建筑工程价款涉及承包人为建设工程应当支付工作人员报酬、材料款等实际支出费用，不涉及承包人因发包人违约所导致损失；（3）建设工程承包人行使优先权期限为半年，自建设工程竣工之日或者建设工程合同商定竣工之日起计算。3工程技术、经济索赔等方面风险：重要源于建设工程施工合同履行中关于工程自身而产生风险，如工程技术变更引起工程量变化，业主违约导致经济索赔等。 上述风险，业主经常会运用其有利竞争地位和起草合同便利条件，在合同中把相称一某些风险转嫁给承包人。重要表既有：合同存在单方面约束性，不平衡责权利条款，合同内缺少和有不完善转移风险担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方导致工期延误或经济损失补偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令制约条款等。（二）建设工程合同风险分析和对策从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方面：（1）参加投标获得合同资格；（2）通过合同谈判进行正式签约；（3）合同履行中风险。 作为承包人，要充分运用有助于自己因素，请教法律专业人士，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻单方面约束性条件。1参加投标获得合同阶段施工公司在投标前要进一步理解发包人（业主）资金信用、经营作风和订立合同应当具备相应条件。理解重要内容应涉及关于设计施工图，与否有筹划部门立项文献、土地、规划、建设允许手续，应拆迁与否已到位，“三通一平”工作与否已到位等。从侧面调查理解业主资信状况，特别是该工程资金到位率，如果是房地产开发单位最佳应充分理解其以往工程招标订立合同条款。 在投标过程中，对招标人招标文献进行进一步研究和全面分析，对的理解招标文献，详细地逐条地拟定合同责任，吃透业主意图和规定，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真拟定各个子项单价和各项技术办法费用并制定投标方略，以减少合同订立后风险。有时业主会在未发中标告知书之前，提供条件苛刻非示范文本合同草案，规定施工公司无条件所有接受，其合同条款往往把相称一某些风险转嫁给施工单位、缺少对业主权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工公司所处境地十分被动，因而要尽量地理解各方面可靠信息，坚持原则，运用政策法规尽量修改完善，规避风险。2合同谈判及签约阶段在获得建设工程合同资格后，施工公司应把重要精力转入到合同谈判签约阶段，其重要工作是对合同文本进行审查，结合工程实际状况进行合同风险分析，并采用相应对策以及最后订立有利工程承包合同。施工合同谈判前，承包人应明确专门合同管理机构如经营处，负责施工合同审视，依照发包人提出规定，逐条进行研究，实行监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶段，谈判方略和技巧是极为重要，应选取有合同谈判能力和有经验人为主进行合同谈判。通过合同谈判，使合同能体现双方责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻约束条件，并相应提出对业主约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等法律地位和权力，但在实际经济活动中，绝对平等是不存在。权利还要靠自己去争取，如有也许，应争取合同文本拟稿权。对业主提出合同文本，应对每个条款都作详细商讨，切不可把自己放在被动地位。在这个阶段可以规定具备建筑专业知识律师参加，共同把好签约关。3合同履行中风险防范合同订立只是双方合伙开始，合同中商定双方权利义务以及签约目实现，最后要通过合同履行来完毕。而合同履行是一种比较漫长过程，在合同履行过程中，经常会浮现合同某些条款变更、合同解除甚至终结等状况。作为施工公司，如果说在合同订立时是被动，那么在合同订立后、进场施工将变成积极。作为业主、发包人总是但愿承包人能尽快按质按量完毕项目施工。因而，这时施工公司要充分运用自己优势，对合同履行中涉及权利义务变化证据要积极收集，整顿和完善索赔、签证资料工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业低中标、勤签证、高索赔通行做法。当前已有许多施工公司、项目经理部聘请律师作为项目顾问，参加整个施工过程，在参加中解决证据收集、法律征询和非诉讼事务协调解决等工作，最后收到了较好经济效果。（三）建设工程施工合同风险防范办法1采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立，互相制约办法，减少合同中漏洞。大中型建设工程合同普通由业主负责起草，业主为了防止施工公司在合同履行中索赔，特意聘请有经验法律专家和工程技术顾问起草合同，普通质量较高，其中既隐含许多不利于承包人风险责任条款，又有业主反索赔条款。因而规定施工公司合同谈判人员方略上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主某种免责条款，达到风险在双方中合理分派。对业主风险责任条款一定要规定得详细明确。在合同谈判过程中进行有理、有利、有节谈判显得尤为重要。施工公司可以依照项目需要可以聘请律师为项目顾问，参加合同起草、谈判等工作。2加强合同履行时全过程动态管理对建设工程施工合同订立进行管理，只是一种静态层面管理，而建设工程施工合同履行时间长，产生问题比较多，且由于施工合同管理贯穿于施工公司经营管理各个环节，这就需要制定完善合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对每一项工作，都要严格管理，妥善安排，记录清晰，手续齐全，否则会导致差错引起合同纠纷，给公司带来不应有损失。3合理转移风险对于预测到合同风险，在谈判和订立施工合同步，采用双方合理分担办法。由于某些不可预测风险总是存在，在合同履行过程中，履行索赔制度是转移风险有效办法，核心是要学会科学索赔办法。科学索赔办法在于必要熟悉索赔业务，注意索赔方略和办法，严格按合同规定规定限度提出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法转移工程风险重要手段。总之，合同一经订立，即成为合同双方最高准则，合同中每一条都与双方利害有关。因此在合同谈判和订立中，对也许发生状况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确拟定，不能存有侥幸心理。一切问题都应明确详细地以书面形式规定，不要以口头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险办法详细条款。二、建设工程质量缺陷损害补偿责任主体及责任范畴近几年来，由于各方面因素，建设工程质量问题变得越来越突出。持续发生某些房屋、构筑物崩塌事故（如杭州地铁坍塌、湖南株洲高架桥坍塌、3月15日青浦大观园游艇码头坍塌、中石油六横岛码头坍塌等），导致了大量人员伤亡，国家和人民财产也受到了巨大损失。于是，建设工程质量缺陷所导致损害补偿问题也越来越受到社会各界以及法学界关注。（一）建设工程质量缺陷损害补偿法律根据早在1986年4月12日通过民法通则第126条规定：“建筑物或者其她设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生崩塌、脱落、坠落导致她人损害，它所有人或者管理人应当承担民事责任，但可以证明自己没有过错除外”。依照这条规定，建筑物或者其她设施崩塌、脱落、坠落导致她人损害，承担责任主体是建筑物或者其她设施所有人或者管理人，并且实行是过错推定责任原则。很显然，当时规定并没有考虑到，建筑物或者其她设施发生崩塌、脱落、坠落是由于工程质量问题导致状况下，除建筑物或者其她设施所有人或者管理人之外勘察、设计、施工、监理单位等质量责任主体对此类侵权行为应承担民事责任，以及这些责任主体如何可以证明自己无过错免质问题。1998年3月1日，建筑法开始施行。该法作为国内工程建设和建筑业一部大法，将保证工程质量作为一种重点内容加以严格规定。这部法律通过承包方资质管理、建筑施工允许、招标投标、禁止肢解发包和转包工程、建筑工程监理、工程质量监督管理、竣工验收、保修等制度，使工程质量有了切实保障。同步，为了使由于工程质量不合格受到损害受害人可以获得补偿，建筑法在法律责任一章中明确规定了几种损害补偿状况。可以说，建筑法颁布实行，完善了国内关于建设工程质量不合格损害补偿制度，为受害人提出损害补偿规定提供了明确法律根据。为了与建筑法相配套，1月10日国务院通过了建设工程质量管理条例（如下简称条例），以参加建筑活动各方主体为主线，分别规定了建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位质量责任和义务，确立了建设工程质量保修制度、工程质量监督管理制度等内容，对违法行为种类和相应惩罚作了原则规定，同步，完善了责任追究制度，加大了惩罚力度。该条例颁布实行，明确了建设工程质量责任主体，明确了责任主体质量责任和义务，明确了责任主体对受损害者补偿责任，更进一步完善了国内关于建设工程质量不合格损害补偿制度。（二）建设工程质量缺陷损害补偿责任性质及归责原则建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位之间关系来看，是一种合同责任。如果由于质量不合格给建设单位导致损害，则发生侵权责任和违约责任竞合。合同法第122条规定： “因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选取依照本法规定其承担违约责任或者依照其她法律规定其承担侵权责任”。因此，建设单位可以从保护自身利益角度出发，对由于不同责任而产生不同祈求权作出选取：如果由于工程质量缺陷仅导致建设单位财产损失，如修理、重建等，应按合同纠纷解决；如果由于工程质量缺陷导致建设单位人员伤亡及其精神损害，应按侵权责任解决。至于因工程质量缺陷给建设单位以外其她主体导致损害责任则是一种特殊侵权责任，而不是一种违背合同责任。它不以加害人与受害人之间存在合同关系为前提，而是基于建设工程质量不合格导致她人损害这一事实而产生，是对法律直接违背而产生法律责任。单从侵权责任考虑，建设工程质量责任与普通侵权责任是不同。这重要体当前归责原则合用方面。普通侵权责任合用过错责任原则，而作为特殊侵权责任建设工程质量责任，则大多合用严格责任归责原则，受害人不必证明加害人有无过错，而只需证明建筑产品缺陷和受到损害，以及有缺陷建筑产品之使用与损害之间有因果关系，加害人即承担补偿责任。但加害人可以证明损害是由于受害人过错、第三人过错以及自然因素导致，可以免除责任。（三）建设工程质量缺陷损害补偿责任主体建筑法第80条规定：“在建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害，有权向责任者规定补偿”。关于“责任者”范畴，该条并没有明确。条例第3条对此作了明确规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”。可见，建设工程质量缺陷损害补偿责任主体涉及了上述五个单位。1建设单位补偿责任依照条例规定，建设单位承担补偿责任情形有：（1）未组织竣工验收，擅自交付使用，导致损失；（2）验收不合格，擅自交付使用，导致损失；（3）对不合格建设工程按照合格工程验收，导致损失；（4）涉及建筑主体或者承重构造变动装修工程，没有设计方案擅自施工，导致损失。2勘察、设计单位补偿责任依照建筑法和条例规定，勘察、设计单位承担补偿责任情形有：（1）勘察单位未按照工程建设强制性原则进行勘察，导致工程质量事故，并导致损失；（2）建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全原则进行设计，导致工程质量事故，并导致损失；（3）设计单位未依照勘察成果文献进行工程设计，导致工程质量事故，并导致损失；（4）设计单位指定建筑材料、建筑构配件生产厂、供应商，导致工程质量事故，并导致损失。3施工单位补偿责任依照建筑法、条例规定，施工单位承担补偿责任情形有：（1）施工公司转让、出借资质证书或者以其她方式容许她人以本公司名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定质量原则导致损失，施工公司与使用本公司名义单位或者个人承担连带补偿责任；（2）承包单位将承包工程转包，或者违背建筑法规定进行分包，对因转包工程或者违法分包工程不符合规定质量原则导致损失，与接受转包或者分包单位承担连带补偿责任；（3）施工公司在施工中偷工减料、使用不合格建筑材料、建筑构配件和设备，或者有其她不按照工程设计图纸或者施工技术原则施工行为，导致建筑工程质量不符合规定质量原则，负责返工、修理，并补偿因而导致损失；（4）施工公司违背建筑法规定，不履行保修义务或者迟延履行保修义务，对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷导致损失，承担补偿责任；（5）施工公司未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检查，或者未对涉及构造安全试块、试件以及关于材料取样检测，导致损失，依法承担补偿责任。4工程监理单位补偿责任依照建筑法、条例规定，工程监理单位承担补偿责任情形有：（1）工程监理单位与建设单位或者建筑施工公司串通，弄虚作假、减少工程质量，导致损失，承担连带补偿责任；（2）将不合格建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字，导致损失，承担连带补偿责任。此外，依照建筑法第79条规定，负责颁发建筑工程施工允许证部门及其工作人员对不符合施工条件建筑工程颁发施工允许证，负责工程质量监督检查或者竣工验收部门及其工作人员对不合格建筑工程出具质量合格文献或者按合格工程验收，导致损失，由该部门承担相应补偿责任。最后，需阐明一点是，对于建筑材料、建筑构配件和设备生产厂商质量责任追究，合用中华人民共和国产品质量法规定和国内相应法规、规章规定。建筑法、条例对此没有详细规定，并不阐明其无需负质量责任。（四）建设工程质量缺陷损害补偿责任范畴1损害范畴因质量不合格所导致损害是指，因建筑工程质量不合格而导致人员死亡、人身伤害和财产损失及其她重大损失。这些损失都应获得补偿。2补偿范畴对于财产损失，由侵害人按损失金额补偿，可以金钱补偿，也可以恢复原状。对于人身伤害损失，由侵害人补偿医疗费、因误工减少收入、残废者生活补贴费等费用。导致受害人死亡，还应支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养人必要生活费等费用。总之，由于建设工程涉及面广，有效期限长，直接涉及国家财产和公民人身、财产安全问题，对其质量不合格导致损害情形，必要规定严格质量责任，以切实保护受害人合法权益。