谈后金融危机时代商业银行构建总法律顾问制度的紧迫性样本.doc

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后金融危机时代商业银行构建总法律顾问制度紧迫性
任何一次范围巨大金融危机，全部是金融体系脆弱步骤集中暴露，这促进银行业深刻反思这次危机深层次成因和防范方法。步入后金融危机时代，很多国际大银行公开认可，危机之前奉行发展战略及和之对应步骤设计存在显著缺点。基于对危机以来法律风险重新认识，她们前后开展战略反思和步骤再造，主动创新法律风险管理机制，相继建立了总法律顾问制度。目前，法律风险已包含中国商业银行各个业务领域，而总法律顾问制度也成为商业银行决议和风险管理机制关键组成部分。
一、国际大银行对步骤再造和法律风险再认识
1.重新思索步骤再造
二十世纪90年代初，在银行监管规则改变和衍生品市场兴起背景下，欧美银行经营模式已经由传统以“发放-持有”为特征利差经营模式，转型为以“发放-销售”为特征信贷资产周转经营模式。在经营模式转型同时，欧美银行进行了以业务扩张为直接目标步骤重组。这类步骤银行共同特征是：根据用户或产品类别划分业务条线、条线垂直管理；前、中、后台相互制衡；步骤作业标准化、自动化、信息化、智能化；管理层目标是以最少资本占用追求最多利润回报。然而，此次金融危机暴露出这类效率优先“步骤银行”没有推行其风险责任，其步骤关键缺点在于风险管理模块弱化、错配和失灵。其根源在于银行没有深刻了解“步骤为何而设”，片面强调以利益最大化为导向步骤设计，未能在业务发展和风险控制二者之间找准平衡点。危机再次证实，风险控制和管理对于银行含相关键战略意义，步骤再造均必需以银行可连续发展为根本目标。
2.重新考量法律风险管理
和亚洲金融危机不一样，此次全球金融危机不是基于银行传统业务出现危机。它是二十一世纪第一个复杂金融衍生品市场危机，包含行业产业和社会公众范围之广、数量之巨前所未有。对于相关国际大银行来说，此次危机突出表现为“诉讼之灾”，它们中大多数全部因为对次级证券和结构化产品估值、信息披露、拨备、减记、协议义务等违法违规行为，在多个国家受到政府调查并遭遇了一系列诉讼。严重财务损失、高昂法律代价、严苛监管处罚、多重营业限制甚至刑事制裁全部纷至沓来，其面临法律困境让她们难以承受。国际金融危机之前，国际大银行总体上全部遵照巴塞尔委员会相关“法律风险”要求，建立了法律风险管理部门及控制机制。该委员会《统一资本计量和资本标准国际协议：修订框架》要求：“操作风险是指由不完善或有问题内部程序、人员及系统或外部事件所造成风险。本定义包含法律风险，但不包含策略风险和声誉风险。”这种对法律风险界定仅考虑了银行可能直接形成损失法律风险，而没有涵盖从其它风险转化来法律风险。此次危机表明，巴塞尔委员会对法律风险界定有失偏颇，危害估量不足，缺乏防控战略。而在商业银行全方面风险管理实践中，巴塞尔委员会要求已极大地影响到法律风险适用范围及其受重视程度，具体表现为在企业治理结构中缺乏法律风险管理组织架构，法律技术价值在银行风险管理过程中仅局限于审查文本和提供诉讼数据等，真正意义上法律风险全部被边缘化了。很多国际大银行历经了一系列诉讼事件后，公开认可其风险管理组织架构存在显著缺点，即忽略了法律风险管理关键作用，未能有效防范和遏制法律风险（包含合规风险）。同时，此次金融危机也使很多国际性金融机构逐步认识到，伴随金融法制环境改变，银行业面临法律风险正在发生深刻改变。一是从范围上看，因为银行每一个业务或交易全部会包含特定法律关系，国际商业银行大规模地跨境和跨行业拓展业务，跨国银行业务更是受到不一样国家多个监管机构监管，法律风险范围愈加广泛。二是从风险转换看，现代法治国家风险处理越来越程序化、规范化、法制化，不管是信用风险，市场风险，还是操作风险，全部和法律风险亲密相关，甚至可能最终转化为法律风险。三是从总量上看，法律风险管理不仅要和银行战略、经营、产品、服务保持高度关联，还应遵照不停改变监管规则，同时要和多个司法管辖区域要求相适应，对风险总量影响也越来越大。四是从风险控制层面看，商业银行决议层对法律风险控制力不够，决议程序中法律意识缺失已成为现在银行业最大法律风险。
3.重新审阅总法律顾问关键作用
总法律顾问制度是企业为确保其战略目标实现而将法律事务职能和作用在组织架构和制度程序上所做出对应安排。在商业银行建立总法律顾问制度，是对原有商业银行治理结构制度缺点进行针对性变革，建立总法律顾问制度有利于银行业正确对待法律风险，树立“法律风险在多数情况下是银行风险终极形态”理念，认清违约责任和其它法律责任和信用风险、市场风险、操作风险关系，充足发挥法律方法在风险管理活动中定性作用及总法律顾问在法律风险管理中主导作用。思时指出，金融本质能够说就是一组相关融资安排契约流。这就要求银行必需含有超强法律风险控制能力，不然难以驾驭现代金融市场复杂契约流，最终在竞争中面临被淘汰命运。基于对金融危机以来法律风险重新认识，完善和创新银行法律风险管理机制成为银行业面临共同课题。其中，建立总法律顾问制度，确立总法律顾问在银行战略决议中关键角色，相继成为瑞银集团、摩根大通、花旗集团等国际大银行用以防控法律风险共同选择。其中，瑞银集团在对反思美国对其提起逃税案和ARS（Auction-Rate　Securities，拍卖利率债券）欺诈案等法律风险和合规风险管理上缺点以后，建立了总法律顾问制度；摩根大通在反思其因诱导和欺诈而卷入安然破产案和世通破产案等法律风险而对本身声誉造成重创事实以后，对法律风险、合规风险和信托风险进行整合，设置总法律顾问职位，全方面负责全球法律和合规事务；花旗集团一样因为欺诈和非法诱导而卷入安然破产案和世通破产案，在对这些重大法律风险案件进行深刻反思以后，最终也建立了类似于总法律顾问制度首席法律顾问制度。其它国际大银行也全部已建立或正在酝酿建立总法律顾问制度。
4.重新设置法律部门和合规部门
以往，基于对法律风险属于操作风险，而操作性法律风险又属于合规风险狭隘了解，很多商业银行组建不一样部门分别管理操作风险、合规风险和法律风险;或只设置合规风险管理部门和法律风险管理部门，由前者一并负责管理操作风险和合规风险，以后者专门负责管理法律风险。比如，瑞银集团将合规部和法律部分离，并入风险总监办公室，分立首席法律官和首席合规官，分别处理法律问题和合规问题。事实证实，上述治理结构效果很不理想。遭受金融危机重创后，瑞银集团认识到，原有法律风险和合规风险管理体系并不完备。为保障法律合规工作有效性和独立性，瑞银进行了机构重组，集团层面和各大事业板块中全部设置了法律合规部，大大强化了对法律风险和合规风险管理。而摩根大通则把法律风险、声誉风险和信托风险由法律合规部管理，法律合规部在摩根大通风险管理架构中居于关键位置。法律部门作为合规风险归口管理部门是国际大银行强化法律风险和合规风险管理主流做法和改革趋势，可更有效地促进全方面风险管理实现。设置法律合规部管理法律风险和合规风险，可实现法律资源充足利用，有利于商业银行找到长久发展和短期业绩平衡点，避免职能交叉重合，促进成本收益间平衡，提升各方利益相关者满意度。合规风险管理依靠法律部门，有利于商业银行正确了解和解释法律法规、监管规则，熟悉和了解中国外监管环境，亲密跟踪中国外监管立法动态。
二、总法律顾问制度在商业银行步骤再造中发挥关键作用
在法律风险几乎泛化到银行每条业务线情况下，在经受危机重创以后回归合规理念、重塑战略目标和重整风险控制体系新一轮银行步骤再造中，设置总法律顾问职位，建立总法律顾问制度已成为一项关键决议，其关键作用关键表现在以下多个方面：
1.总法律顾问制度填补了原有步骤在价值取向上不足
原有步骤理念在一定程度上忽略了法律风险有效防范，反应了其价值取向上偏向和存在问题。总法律顾问制度建立和完善正是对原有步骤理论纠正，将重视法律风险防范应有价值取向回归至银行步骤再造理论和实践之中，不再过于强调怎样让企业全力追逐更大市场和利润，而忽略或轻率对待攫取市场和利润过程中存在或产生违约、违规、欺诈、非法诱导、不合适销售、非法或不合适逃避监管、犯罪等法律风险，而这些法律风险积累和爆发足以摧毁企业本身，从而将重视法律风险管理价值取向提升到同原有“有效攫取市场和利润”等其它价值取向相并行关键地位。由此可见，总法律顾问制度本质上表现了安全经营和安全获取利润价值理念，它建立是对原有步骤理念重大改善和必需变革。
2.总法律顾问担负着步骤再造“设计师”和“监理师”双重职能
银行步骤再造是一项庞大系统工程，从国际银行业做法来看，在步骤再造全部阶段，总法律顾问关键发挥以下职能：一是在步骤再造前远景计划步骤，总法律顾问作为高管层或董事会组员基于对新监管规则和市场竞争规则推出后市场格局改变判定，从总体法律风险防范角度参与新步骤战略目标计划，对银行决议提供法律审查意见，为银行各业务线提供高质量法律合规支持，针对监管问题和新法律法规及监管规则制订新银行政策和程序；二是在步骤再造中项目开启、原步骤诊疗、新步骤设计等步骤，总法律顾问首先负责评定和监测新业务和步骤正当合规性，其次对银行职员进行法律法规培训，对步骤再造实施过程中相关法律问题提供咨询审查意见；三是在步骤再造后新步骤试运行、评定、运行及连续改善等步骤，总法律顾问从法律合规角度对新步骤试运行情况作出判定和评定，和执法部门和监管当局保持交流以确保交易合规性和顺畅性，当监管法制环境及市场交易规则发生重大改变，总法律顾问立即提出改善步骤及法律风险控制方案，确保银行营运符正当律、法规、监管要求及行业准则。
3.总法律顾问制度是提升银行竞争力制度保障
总法律顾问通常全部是银行高管，对总裁负责，有些总法律顾问同时是董事或高级副总裁。总法律顾问作为杰出法律教授，同时又是卓越领导者，全方面领导和管理法律和合规事务。从这次全球金融危机和目前国际大银行法律风险管理实践来看，建立商业银行总法律顾问制度防控法律风险应成为商业银行风险管理机制关键组成部分。能够说，总法律顾问制度既是商业银行依法决议、管理和经营关键组织保障，也是提升银行竞争力制度保障。
三、构建中国商业银行总法律顾问制度提议
1.中国商业银行建立总法律顾问制度可行性
中国商业银行经过多年改革发展,运行机制逐步建立，总法律顾问制度基础条件已逐步含有。一是国家政策激励推进关键企业建立总法律顾问制度。7月，国家经贸委、中组部、中央企业工委、中央金融工委、人事部、司法部、国务院法制办联合公布了《相关在国家关键企业开展企业总法律顾问制度试点工作指导意见》（以下简称《意见》），确定并提倡中央企业和大型企业建立总法律顾问制度。《意见》指出：“企业总法律顾问制度是企业法律顾问制度关键，是企业依法决议、依法经营管理、依法维护正当权益关键组织保障和制度保障。立即在企业推行这项制度，是建立现代企业制度内在要求，是提升企业国际竞争力迫切需要，也是加强企业法制建设、强化企业管理关键基础，对于深入深化企业改革，整理和规范市场经济秩序，加紧推进中国社会主义法制建设，全部将产生关键而深远影响。”同时，《意见》指出：“组织开展企业总法律顾问制度试点是中国企业制度创新、管理创新有益探索，也是中国企业应对入世挑战一项关键举措。”实践表明，多年来总法律顾问制度在中央企业和大型企业建立和完善，很好地发挥了法律风险防控作用，产生了较大经济社会效应。所以，商业银行应主动争取政策支持，立即建立总法律顾问制度。二是商业银行总法律顾问制度试点工作积累了经验。，相关部门确定了中国银行为中国第一批26家总法律顾问制度中央试点企业之一。作为商业银行总行中唯一试点单位，经过多年实践，该行落实实施总法律顾问制度政策积累了很多宝贵经验。三是商业银行法律组织机构健全稳定。中国商业银行普遍在总行设有法律部门或法律合规部门，在分支机构和关键职能部门亦设有对应法律机构并配置专业法律人员。健全完整组织机构，为统一总法律顾问制度有效运作打下了坚实基础。四是商业银行法律事务工作理念已发生重大转变。伴随商业银行改革发展和法律风险管理体系不停完善，商业银行防范和控制法律风险综合管理能力已显著提升。同时，商业银行法律事务工作方法也发生了巨大改变，已逐步由过去单纯救助型向预防型转变，由事务型向管理型转变。这些改变使商业银行法律风险管理独立性、发明性和价值性日益增强，使总法律顾问制度理念能在商业银行内部真正得以实施。
2.以银行步骤再造为契机建立形神兼备总法律顾问制度
要建立科学总法律顾问制度，中国商业银行应做好以下工作：一是商业银行总法律顾问制度应该形神兼备。为有效防控法律风险，建立商业银行总法律顾问制度应尽可能避免在部分金融机构试点过程中出现形到而神不具，制度流于形式问题。科学合理定位总法律顾问，总法律顾问应是杰出法律教授，同时还是商业银行总行高管层人员或是董事会组员；正确界定总法律顾问职责范围，明确总法律顾问对法律风险评定、防控方案设计实施负总责，在决议机制中地位相对独立，直接向董事会负责，参与董事会会议；给予总法律顾问及其机构体系相对独立性，确保总法律顾问独立、客观地开展法律审查并发表法律意见。二是以总法律顾问为主导，建立集约化法律工作体制。本着独立性、专业化、集约化和因行制宜标准，商业银行内部法律工作体制应以总法律顾问制度为主导，强化商业银行总行法律部门作为全行法律风险管理中枢和关键机构职能作用，充实人员力量，增强其对全行各业务领域和关键经营管理行为法律风险控制辐射力，以满足全行集约化经营需要。同时，商业银行大中城市分行应探索建立集约型法律工作机构，将辖内分支机构法律事务和法律专业人员集中起来，明确分工，统一管理；有条件省级分行可先设置区域性法律事务中心，对部分辖属分支机构法律事务实施集中处理并对法律专业人员进行统一管理，为以后在更大范围内逐步推广法律事务工作集中垂直管理奠定基础。三是完善法律风险跨国协调和管理机制。为顺应商业银行国际化发展需要，妥善处理国际化经营发展中面临不一样区域法律问题，应该以总法律顾问为主导，改善商业银行海外分支机构法律事务工作，优化商业银行全球各关键区域法律合规事务管理机制。在商业银行相关海外分支机构合适配置有资质法律人员，由该法律人员对所在分支机构经营行为、金融服务和产品正当合规性提供法律审核意见，并直接向总法律顾问汇报工作；加强各海外分支机构法律人员之间协调和合作，如商业银行开发产品和服务同时在多地域发行或提供，各地域法律人员均需对该产品在各法域下正当合规性出具意见，上述法律意见经商业银行总行法律部门汇总整理，总法律顾问审定后，向相关业务部门和管理层反馈，供经营管理决议参考。四是建立法律人员职业发展和激励机制。为有效发挥银行总法律顾问制度作用，有必需完善银行法律人员晋升机制，探索建立商业银行法律人才薪酬机制，健全法律事务工作激励机制，为法律人员发明一个适合成长职业发展空间，提升法律人员工作主动性和忠诚度。