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盗窃罪与侵占罪的区别 张明楷
2011-11-02 00:00
清华大学法学院教授、博士生导师 张明楷 

　　盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移
为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有
，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪
与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可
能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行
为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如甲
持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，
甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可
能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此
，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名
义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财
物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财
产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于
行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 
　　盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包
括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只
要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有
。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物
的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打
扫卧室时，从地上拾到一张工商银行的牡丹灵通卡。乙未将此卡交给甲某，并于４日后到
某工商银行的自动取款机上分３次取出２０００余元（乙以前陪同甲取款时知道了密码）
。甲曾问过乙是否见过此卡，乙称未见过。后甲报案，乙被查获。甲虽然搬家，但因为未
退房而继续控制着该房屋，既然如此，该房屋内的一切财物（包括牡丹灵通卡）仍然由甲
占有，故乙的行为成立盗窃罪。（２）虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他
人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没
有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有
。以非法占有目的取得这些财物的，应认定为盗窃罪，而非侵占罪。（３）主人饲养的、
具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。行为人非法
取得该宠物的，成立盗窃罪。（４）即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物
的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的
财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言
，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。从
主观上说，占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括
明确的支配意识，也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。例
如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物。但如果他人
不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直看守着该钱包时，该钱包仍然由他人占有。行
为人拿走该钱包的，属于盗窃。在判断财物由谁占有、是否遗忘物时，还要通过考察财物
的形状、体积、价值、通常的存放状态等，得出合理结论。例如，一辆新轿车，一般来说
，无论停放在何处，也无论是否锁门，都不能认定为遗忘物，而应认定为他人占有的财物
。一辆停在马路边的自行车，即使没有上锁，一般也应认定为他人占有的财物，不能认定
为遗忘物。而马路上的一个钱包，一般会被认为是遗忘物。但如果钱包所有者就在旁边注
视着钱包，则仍然由所有者占有。 
　　对财物占有的判断，存在以下几个疑难问题： 
　　第一，当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财
物？这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物
，店员是否占有商店的财物？如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不可能构成盗窃罪
，只能成立侵占罪或职务侵占罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃
罪。应当认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者
（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者
或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如
果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下
位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成侵占罪或者职务侵占罪。 
　　第二，行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财
物）？如Ｂ将手提箱（箱内有贵重金属）上锁后委托Ａ保管时，Ａ是否占有其中的贵重金
属？区别说认为，手提箱整体由Ａ占有，但其中的贵重金属由Ｂ占有。Ａ不法所有手提箱
整体的，成立侵占罪；取出手提箱中的贵重金属的，成立盗窃罪。修正区别说认为，手提
箱整体由Ａ占有，但其中的贵重金属由Ａ与Ｂ共同占有。因此，Ａ不法所有手提箱整体的
，成立侵占罪；不法取得其中的贵重金属的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处
。非区别说认为，手提箱整体与其中的贵重金属没有区别，性质相同。其中有人认为均由
Ａ占有；有人认为均由Ｂ占有。本文赞成区别说。表面上看，区别说有自相矛盾之嫌，即
不法取得贵重金属的成立较重的盗窃罪，而不法所有手提箱整体的反而成立较轻的侵占罪
，但事实上并非如此。因为即使Ａ不法所有手提箱整体，但只要没有打开手提箱物，Ｂ对
手提箱中贵重金属的占有仍然没有受到侵害；如果Ａ不法所有手提箱整体，并打开手提箱
进而不法取得其中的贵重金属，当然应认定为盗窃罪。实际，刑法第二百五十三条第二款
的规定，也间接说明封缄物的内容仍然由委托人占有。 
　　第三，关于死者的占有性质，也直接关系到行为的性质。死者的占有主要有三种情况
：（１）行为人以不法所有他人财物的意思杀害他人后，当场取得他人财物；（２）行为
人出于其他目的杀害他人后，产生不法所有他人财物的意思，取得死者的财物；（３）无
关的第三者从死者身上取得财物。对于第（１）种情况，应认定为抢劫罪。在国外争论较
大的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；死者占有否定说认为
，后两种情况成立侵占罪；此外还有不同的折中看法，如认为第（２）种情况成立盗窃罪
，第（３）种情况成立侵占罪。应当肯定后两种情况值得科处刑罚。在日本等国，即使
否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”
，能够以侵占脱离占有物罪论处。但在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的
解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪。这可能不合适。所以
，解决的方法有两种：一是将遗忘物作实质意义的解释，从而将上述两种行为认定为侵占
罪。但将死者身上或身边的财物解释为遗忘物，能否被国民接受，还值得研究。二是肯定
死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。这种解释容易被国民接受，但是既然财物的占有
者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死
者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者，还是相对于无关的第三者，性质应是
相同的。所以，肯定死者的占有也存在疑问。尽管如此，笔者仍然倾向于肯定死者的占有
，将上述后两种行为认定为盗窃罪。当然，如果无关的第三者在他人死亡相当长时间后，
才从死者身上取得财物的，则有认定为侵占罪的可能性。 
　　最后需要说明的是，某些财物，本来由他人占有，但行为人可能误认为遗忘物。这是
事实认识错误问题，不是财物本身的性质问题。例如，长途客车司机Ｂ将代为他人购买的
１０余部手机装入一黑色包内，然后将包放在驾驶座位后（第一排乘客座位前）。Ａ上车
后坐在第一排时，就发现该包，并以为该包为与自己同排并坐的Ｃ所有。Ｃ下车后，Ａ发
现该包仍在车内，便以为Ｃ遗忘了包，于是Ａ提前下车，将包据为己有。实际上，该包属
于Ｂ占有，而非遗忘物，但Ａ误以为是遗忘物。也可能存在完全相反的情况，即本来是遗
忘物，但行为人误以为是他人占有的财物。对此类案件，应根据主客观相统一的原则，认
定为侵占罪，而不能认定为盗窃罪。