外国法制史.doc

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第二章 外国法制史
第一节 罗马法
一、罗马法的产生和?十二表法?的制定
1、罗马法
一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。
２、?十二表法?
是罗马国家第一部成文法，它总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的开展奠定了根底。许多世纪以来，?十二表法?被认为是罗马法的主要渊源。
二、罗马法的开展
(一)市民法和万民法两个体系的形成
市民法和万民法不是截然对立的，而是互为补充的。后来，查士丁尼将两者统一起来。
(二)法学家活动的加强
最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯。五大法学家的法学著作和法律解释具有同等法律效力。概括起来，罗马法学家的活动和作用是：解答法律；参与诉讼；著书立说；编纂法典，参加立法活动。
(三)?国法大全?的编纂
１、?查士丁尼法典?，它将历代罗马皇帝公布的敕令进行整理、审订和取舍而成。
２、?查士丁尼法学总论?，又译为?法学阶梯?。它是以盖尤斯的?法学阶梯?为根底加以改编而成。是阐述罗马法原理的法律简明教本，也是官方指定的“私法〞教科书，具有法律效力。
３、?查士丁尼学说汇纂?，又译为?法学汇编?，这是一部法学著作的汇编，将历代罗马著名法学家的学说
著作和法律解答分门别类地聚集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。
４、?查士丁尼新律?，法学家对查士丁尼皇帝在位时所公布敕令的聚集。
以上四部法律汇编，至公元12世纪统称为?国法大全?或?民法大全?。?国法大全?的问世，标志着罗马法已开展到最兴旺、最完备阶段。
三、罗马法的渊源和分类
1．罗马法的渊源：(1)习惯法(2)议会制定的法律(3)元老院决议(4)长官的告示(5)皇帝敕令(6)具有法律解答权的法学家的解答与著述。
2．罗马法的分类
四、罗马私法的根本内容
(一)人法
1．自然人。
2．法人。罗马法上虽没有明确的法人概念和术语，但已有初步的法人制度。罗马法上法人分社团法人和财团法人两种。
3．婚姻家庭法。
〔１〕实行一夫一妻的家长制家庭制度。古罗马所称的家或家族是指在家父权下所支配的一切人和物的总和，包括家父、妻、子女、奴隶和土地等。
〔２〕罗马法的婚姻有两种，即“有夫权婚姻〞和“无夫权婚姻〞。
(二)物法
物法由物权、继承和债三局部构成。
(三)诉讼法
〔１〕诉讼分为公诉和私诉两种。
〔２〕诉讼程序先后呈现出三种不同的形态：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。
五、罗马法的历史地位
(一)罗马法复兴
(二)罗马法对后世法律的影响
第二节 英美法系
一、英美法的历史沿革
(一)英国法的形成与开展
英国是普通法系的发源地其法律的开展比拟平稳，分为三个时期：
1．英国封建法律体系的形成。
(1)普通法的形成。
(2)衡平法的兴起。
(3)制定法的开展。
2．资产阶级革命后英国法的变化：
3．现代英国法的开展：
(1)立法程序简化，委托立法大增。
(2)选举制进一步完善，根本确立了普遍、秘密、平等、公正的选举制度。
(3)社会立法和科技立法活动加强。
(4)欧盟法成为英国法的重要渊源。
(二)美国法的形成和开展
现代美国法的变化：
〔１〕制定法大量增加，法律的系统化明显加强。法学会陆续出版了?法律重述?、?美国法律汇编?(或称?美国法典?)等重要法律文献。
〔２〕以总统为首的行政机关权力的扩大，行政命令的作用和地位日益显著。
〔３〕国家干预经济的立法大量公布。如“新政〞时期公布了一系列整顿工业、银行、农业以及劳工的法律等，反垄断法成为新的法律部门。
二、英美法的渊源
(一)英国法的渊源
1．普通法。普通法是英国法最重要的渊源，是由普通法院创立并开展起来的一套法律规那么。“遵循先例〞是普通法最根本的原那么，普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利〞。
2．衡平法。指的是英美法渊源中独立于普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以法官的“良心〞和"正义〞为根底开展起来。其程序简便、灵活，法官判案有很大的自由裁量权，与普通法相比，它只是一种“补偿性〞的制度，但当二者的规那么发生冲突时，衡平法优先。
3．制定法。英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但其效力和地位很高，可对判例法进行调整、修改，现代一些重要的法律部门如社会立法是在制定法的根底上开展起来的。制定法的种类有：欧洲联盟法、国会立法、委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称作“根本立法〞。
(二)美国法的渊源
1．制定法。美国的联邦和各州都有制定法，各州享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。
2．普通法。美国以英国普通法作为建立新法律的根底，但并非全盘照搬。在美国并没有一套联邦统一的普通法规那么，各州的普通法自成体系
3．衡平法。在绝大局部州，衡平法上的案件统一由联邦法院兼管，不另设衡平法院。
三、美国宪法
(一)宪法的制定
(二)宪法的主要内容与修正案
宪法修正案是美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式。其中影响最大的是关于公民权利的宪法前10条修正案(即“权利法案〞)、南北战争后关于废除奴隶制并成认黑人选举权的修正案、20世纪以降关于扩大选举权、男女享受平等权利的修正案。
四、英美司法制度
(一)法院组织
1．英国法院组织。
2．美国双轨制的法院组织。
(二)美国联邦最高法院的司法审查权
指联邦最高法院通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的司法制度，源于1803年的“马布里诉麦迪逊〞案。
(三)陪审制度
英国是现代陪审制的发源地。这种制度在英国历史上被长期作为一种民主的象征广泛运用。陪审团的职责是就案件的事实局部进行裁决，法官那么在陪审团裁决的根底上就法律问题进行判决。陪审团裁决一般不允许上诉，但当法官认为陪审团的裁决存在重大错误时，可以加以撤销，重新组织陪审团审判。
(四)辩护制度
１、对抗制〔又称“辩论制〞〕。
２、英国的律师分类。传统上分为两大类：出庭律师、事务律师。近年来，英国律师制度进行了改革，两类律师的划分已不再泾渭清楚。
五、英美法系的形成与特点
(一)英美法系的形成
(二)英美法系的特点
1．以判例法为主要法律渊源。
2．以日耳曼法为历史渊源。普通法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日耳曼法——盎格鲁·撒克逊法的根底上开展起来的。
3．法官对法律的开展所起的作用举足轻重。判例法是在法官的长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法〞之称。
4．以归纳为主要推理方法。
5．不严格划分公法和私法。
(三)美国法的特点和历史地位
1．美国法的特点：
〔１〕以判例法为主要表现形式。实践中实行“遵循先例〞原那么，在审判风格上采用归纳的推理方式，强调程序的重要性。
〔２〕法律体系庞杂。联邦和各州自成法律体系，美国联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统。
〔３〕封建因素较少。
〔４〕浓厚的种族歧视色彩。
2．美国法的历史地位。
(1)美国创造了对宪法产生深刻影响的近代宪政思想和制度，制定了世界上第一部资产阶级成文宪法，奠定了资产阶级宪法的根本格局，并对整个近代时期的宪法实践发生了深刻影响。
(2)创造了立法和司法的双轨制，这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验。
(3)美国刑法率先创造了缓刑制度，并将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革。
(4)最早建立了反垄断法制。
当然，美国法也存有一些消极的内容，像一些反民主立法诸如反劳工立法和种族歧视性立法等。
第三节大陆法系
一、法国法、德国法和日本法的历史沿革
1．法国法律制度的形成与开展
(1)封建法律制度的形成和开展。
(2)资产阶级法律制度的建立。在拿破仑统治时期，法国制定了?民法典?、?商法典?、?刑法典?、?民事诉讼法典?和?刑事诉讼法典?五部重要法典，再加上宪法，构成了法国“六法〞体系。对其他资本主义国
家法律制度的建立和开展具有重大影响。
(3)现代法国法的开展。缩小了议会权力，加强了行政权力，政府的委托立法议案在议会中占据优势；进行了两次选举制度的改革；判例作用有所提高。
2．德国法律制度的形成与开展。
(1)封建法制的形成与开展。在整个封建时代，法律的分散性和法律渊源的多元化是德国法最根本的特点。习惯法、地方法、教会法、罗马法以及帝国法令长期并存封建时代最著名的习惯法汇编是?萨克森法典?，封建时代后期出现了一部以帝国名义公布的刑法典——?加洛林纳法典?(1532年公布)。
(2)德意志帝国的建立与近代德国法律体系的形成。近代德国法律体系也带有很强的封建君主专制色彩。与此同时，由于德国具有“潘德克顿学派〞的理论根底，德国法相对于19世纪大陆法系其他国家而言，结构更加严谨，逻辑更加严密，概念更加准确。
(3)魏玛共和国时期法律的开展。公布了大量的“社会化〞法律，如调整社会经济的法律和保障劳工利益的法律，使德国成为经济立法和劳工立法的先导。
(4)法西斯专政时期德国法的蜕变。希特勒公布了一系列法律、法令，将国家政治生活全面纳入战时轨道。推行种族歧视和种族灭绝政策，稳固法西斯政权的统治根底。
(5)二战后德国法的变化。
3．日本法律制度的形成与开展。
日本法以善于吸取外来兴旺的法律制度见长，表达了东西法律文化的融合。明治维新以前，日本法承袭中国唐代和明代法制的传统，是中华法系的重要成员。明治维新以后，日本参加了大陆法系的行列，以德国法为样板建立了六法体系，但也保存了浓厚的封建因素。二战以后，日本又吸收了英美法的许多精华。因此，日本法同时具有两大法系的特征，在当代社会的法律体系中别具一格。
二、宪法
(一)法国人权宣言与法国宪法
1．1789年?人权与公民权利宣言?，第一次明确而系统地提出了资产阶级民主和法制的根本原那么，是建立资产阶级统治的纲领性文件。?人权宣言?不仅奠定了法国宪政制度的根底，而且是多部法国宪法的序言。
2．几部有代表性的宪法。法国是资产阶级国家中制宪最多的国家之一，共制定过15部宪法。
〔１〕1875年宪法是法国历史上实施时间最长的一部宪法。这部宪法最终确立了资产阶级共和制。
〔２〕肯定了拿破仑一世创立的参事院这一国家机构。它既是咨议机关，对立法和行政方面的事务进行咨询，同时又是法国最高行政法院，是行政诉讼案件的终审法院。
〔３〕战后宪法。战后法国先后制定了1946年第四共和国宪法和1958年第五共和国宪法。1958年宪法经过四次修改一直实施到现在，是法国现行宪法。
(二)日本宪法
1．“明治宪法〞。1889年公布，正式名称为?大日本帝国宪法?根本内容和特点：
(1)它是基于君主主权思想制定的一部“钦定〞宪法。
(2)深受德国宪法的影响，有46个条文抄自普鲁士宪法，仅有3条为日本所独创。
(3)带有“大纲目〞性质，对一些问题没有作出明确规定。
(4)对公民自由权利的规定，不仅范围狭窄，而且随时可加以限制。
宪法规定，国家管理形式为君主立宪政体，但却赋予天皇至高无上的权威，事实上是用议会民主外衣，掩盖天皇专制制度。总之，1889年宪法是一部带有明显封建性和军事性的宪法。
2．“和平宪法〞。1946年公布，同战前帝国宪法相比，它具有以下几个特点：
(1)天皇成为象征性的国家元首。
(2)实行三权分立与责任内阁制。
(3)规定放弃战争原那么，仅保存自卫权。
(4)扩大了国民的根本权利和自由。
三、民法
(一)?法国民法典?
(二)?德国民法典?
四、司法制度
(一)法国的司法制度
(二)德国的司法制度
(三)日本的司法制度
五、大陆法系的形成和特点
(一)大陆法系
(二)大陆法系的特点
1．从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外)，对法院审判无拘束力。
2．从法典编纂传统看，大陆法系的一些根本法律一般采用系统的法典形式。
3．从法律结构传统来看，大陆法系法律的根本结构是在公法和私法的分类根底上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要指民法和商法。
4．从运用法律的推理方法来看，大陆法系的法官通常采用的是演绎法，即将蕴涵于法典中的高度概括的法律原理进行演绎和具体化，然后适用于具体案件。在进行演绎时，往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释。
5．从诉讼程序传统来看，大陆法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。