论建立以一审庭审为中心的事实认定机制.doc

个人收集整理 勿做商业用途论建立以一审庭审为中心的事实认定机制(上篇) 关键词: 事实认定 审判中心 庭审中心 一审中心 诉讼机制内容提要: 刑事诉讼的事实认定，应以一审庭审为中心，即以审判为中心、庭审为中心、一审为中心；而不应当以庭前程序为中心、庭下活动为中心、上级审为中心.然而，上述反诉讼规律的做法，在某种程度上正是中国刑事案件事实认定机制的现实。如果不解决刑事案件事实认定结构与机制的问题，就不能提高刑事案件的办案质量.但考虑现实条件，应区别案件类型与司法任务，确立不同的司法应对方式，限制这一机制的适用范围。建立这一机制，需要适度阻断侦审联结,限制庭前活动的“预审”与代审功能，实现庭审的实质化、有效性和中心作用;需要通过加强审判法官与合议庭的责任，限制审委会与院、庭长在案件事实认定上的权力,限制庭下阅卷的作用等措施,发挥庭审对事实认定的决定作用;需要规范请示汇报制度,调整诉讼资源配置,规范发回重审制度，同时全面加强基础基层建设，增强一审法院司法能力，保证事实审理以一审为中心。刑事诉讼是一个动态过程，这一过程，在学理上可以划分为三条相互关联的延伸线，即公诉、程序的展开以及心证的形成。 1 1公诉是前提，刑事程序的推展是条件，在围绕公诉进行诉辨对抗以及程序推进过程中逐步形成裁决者对案件事实的认定(心证），即为诉讼的落脚点和目的。由于诉讼是围绕法官建立心证,而法官建立心证的主要空间是法庭，因此以审判为中心，以庭审为重点，是诉讼的“题中应有之义”。不过，因错漏难免，心证形成不应当是一次决定不可变更的，因此而有上级审,包括二审、复核审、再审等，以纠偏救济。但就心证形成、事实确认而言，上级审的功能相对于一审是有限的。由此可知,合理的诉讼事实确认机制，应当以一审庭审为中心.以一审庭审为中心,是一个关系性命题,它包含三方面的主要论点：其一，在侦查、起诉、审判的事实认定行为链中，应当以审判为事实认定的决定性环节;其二，在审理、裁判的多种行为中,应当以庭审即法庭审判为中心和决定性环节；其三，在一审与二审、复核审和再审的审级体制中,应当以一审为重心和事实判定最为重要的审级.而这三点具有不可分割的内在联系。前述本文中心思想即所包含的具体内容,应当说体现了诉讼的规律。亦即刑事诉讼的事实认定，本应以审判为中心、庭审为中心、一审为中心；而不应当以庭前程序为中心；庭下活动为中心;上级审为中心。然而，上述反诉讼规律的做法,在某种程度上正是中国刑事案件事实认定机制的现实，而且目前随着司法行政化趋势的加强,呈更为强化的态势。如果不解决刑事案件事实认定结构与机制的问题，就不能提高刑事案件的办案质量，不能有效地防止冤假错案的发生.一、事实认定为何应以一审庭审为中心(一）审判是事实认定的中心环节诉讼产生于当事人不同的事实叙述和诉讼主张，因此,确定案件事实并在此基础上适用法律，是诉讼的基本任务。在民事程序中,诉讼即为审判，当事人的一切诉讼活动围绕法官的心证和法律适用的意见进行，因此，以审判为中心,是不言而喻的.但刑事诉讼则有所不同。刑事诉讼的目的，是国家刑罚权的实现,为此,国家侦查与控诉的机关担当调查证据查明案件事实并在此基础上提出控诉的职责。因此,在审前阶段，就形成一个较长时期的搜集证据查明案件事实的过程。包括刑事侦查（调查）搜集证据和审查起诉确定事实的过程。尔后才进入审判。而审判，则是中立和独立的法院，对审前程序获得的证据以及控诉方主张的事实进行审查，以权威性地确认案件事实并适用法律对案件作出实体处理。这就使刑事诉讼的事实认定形成两个不同的阶段,即审前阶段和审判阶段。从形式上看，审判是在侦查起诉-审判的事实认定行为链中的最后一个环节,是所谓“三道工序”的最后一道工序,审判是确定案件事实的权威性活动,因此势必成为事实认定的中心环节。然而，诉讼的实际运行则可能出现另一场景对于由侦查搜集、起诉补充的证据，法院照单全收，尤其是法院不再对原始证据进行直接的审查,而只需审查由侦查方已经搜集在案的各种证据形式,而且对控诉方确认的案件事实不予质疑或基本不予质疑，审判成为具有相当形式化的作业，审判的实质审查和独立判定（事实）的功能难以有效发挥。这种情况下，刑事诉讼是侦查中心主义而非审判中心主义.侦查中心主义的主要价值是治罪效率。首先,它是有效率的。因为它直接和充分地利用了侦查的成果，避免了审判阶段进行实质性证据调查的复杂甚至缺乏效率的活动。其次，它是治罪（致罪)性的.因为刑事案件发生，法益已经受到损害，如不确定行为人并予以定罪,侦查活动就会受到否定。侦查中心主义的主要问题在于,其单面构造使刑事程序丧失了诉讼的结构与机制.诉讼是原被告和裁决者三方组合形成的一种结构，原被告之间的诉讼对抗，由中立和独立的第三方进行裁决，因此，对抗和判定，是诉讼的基本法则。如果刑事诉讼仍然是一种诉讼，则须仍然保持这种三方组合的关系并实行对抗与判定的法则。而侦查中心主义则将刑事诉讼处理为一种由侦查到起诉再到审判的工序性作业,以线性关系代替“三角构造，“诉讼”实已不再成立.刑事程序中侦查中心主义的成立，必须有三个方面的支持条件。一是对侦查的高度信任.认为侦查警官和检察官在专业素质、道德修养上是值得高度信任的，因此,其工作成果应当充分肯定；二是对辩护功能的贬低甚至否定。认为嫌疑人、被告人总是狡辩的，辩护人则往往是因其雇佣关系而从事对案件处理无积极意义的活动，甚至常常是颠倒黑白的。因此，侦查中心主义只承认在必要时听取辩方意见，而不承认诉讼的平等对抗性质。三是对定罪效率的强调以及对可能出现错误的容忍。由于治罪的热情不可能不影响对事实的冷静而理智的判定，高效率的定罪，必然要承受一定的代价。治罪程序代替诉讼，即以单面证据奠定案件基础、将单面主张确认为事实结论,而诉讼的兼听、辩论与质疑精神不再存在,其直接后果，是较大地增加了事实误判的可能性。因此，侦查中心主义属于控制犯罪的程序模式而非正当程序或人权保障型程序模式，这种逻辑关系，应当说是毋庸置疑的。而以审判为中心，则呈现出不同的程序质素与图景。首先，它警惕庭前程序的可错性。为防范侦查的偏向与取证人员在品质和专业能力上的弱点，它对侦查内容及侦查结论采取实质审查原则。为此，需要控诉方重演取证过程，以便法院能够对证据和事实进行实质性审查。其次,审判中心尊重三方组合的诉讼构造,认为控辩方出于不同角度的叙事及论证，是发现事实真相的有效方式。而就诉讼价值，审判中心并不否定效率的重要，但也同样强调程序的防错意义,因为权利保障同样是诉讼的重要价值。侦查中心主义与审判中心各有其价值意义,但如果承认刑事司法应当尊重和保障人权，确认现代刑事司法既要打击犯罪又要保障人权的价值取向，那么，结论就是必须承认刑事诉讼应当采审判中心主义模式而非侦查中心主义模式。这是因为，一方面，审判中心主义并不否定侦查取证的意义,它尊重侦查的专业性而绝不希望能够越俎代庖。而在另一方面，审判中心主义认为审判程序是确认争议事实并在此基础上作出案件处理的最适当的程序.因为就刑事案件的事实认定，审判环节具有两个基本要素,使审判能够最有效地发现真相。第一，主体要素。审判主体是中立的,他既不属于控方也不属于辩方，这种对控辩双方的超越性使他获得客观的观察并认识案件事实的条件;审判主体是专业的,他也许不是搜集证据的高手，但他应当是善于判断事实的，因为他受到的训练和他从事的工作都培养他这种能力；审判主体也应当是智慧而高明的。因为判断事实、解决争议的主体应当比争议双方更有智慧,更有权威。因为我们不应当将自己的纠纷交给一个我们所不信任,既无智慧也无威信的主体.不过这一点较之前两点带有较大的或然性，它取决于司法的制度安排.第二,机制要素。审判是在控辩双方在场的情况下通过诉讼程序确定事实解决纠纷，具有能够更为准确判定事实的机制性要素.其一，审判的三方组合及其互动，保证了“兼听则明”，可以防止“偏听偏信。其二,审判的公开性,使其能够受到有限监督,避免“暗箱操作”;其三，回避、指定管辖等审判制度，可以防止任何主体“成为自己案件的法官;其四，审判的程序运行制度，是实现准确与公正必要的制度设置，也是个案纠纷判断与处置上人类智慧的体现。因此,在确认权利价值、关注利益平衡的现代社会，诉讼,包括刑事诉讼，事实认定乃至案件处置，应当以审判为中心。（二)庭审是审判活动的重心和决定性环节审判中心，是相对于侦查（控诉)中心而言,但审判本身是一个复杂的过程，其活动也是多样化的法庭审判是一种形式，此外还有各种庭下的审判活动。如庭前与庭后的阅卷(把握证据确定事实）、院庭长对审理和裁判的指导、审判委员会研究和确定案情以及法院外部施加的影响并成为具有实质意义的审判行为等。本文的主张是：在各种审判活动中，庭审无疑应当成为中心环节。主要理由是：第一,以庭审为中心，是审判中心的逻辑推演.对于事实认定,审判中心相对于侦查中心的优越性，主要是通过庭审体现的,因此，确认“审判中心”，必然在逻辑上推导出“庭审中心”.因为，只有庭审，才能通过听证与辩论有效实现对不同主张和根据的“兼听”。而庭下审判则完全可能是选择性的,甚至是片面的;只有庭审,才能保证诉讼的公开性，从而防止“暗箱操作.因为公开审判,就是指的公开庭审,而院、庭长的指导（指示)、审委会的研究以及外部力量的影响，通常是不可能公开的;只有庭审,才能贯彻回避制度，防止利益冲突。而其他审判活动,如审委会研究案情，即使有的成员并不熟悉该项业务而在专业上不合格,有的成员人在场而心不在场，有的甚至对该案存有偏见等等，当事人都无权要求其回避,因为在这种情况下，以实现主体公正性为目的的回避制度丧失效用。同样也只有庭审，能通过集中的、严格的程序安排，保证诉讼的公正与效率.而庭下活动则因缺乏严格程序约束，具有较大的随意性,难以保障公正与效率。第二，以庭审为中心，是审判特性的必然要求。就事实认定而言，审判最重要的特性是亲历性,即事实判定者直接接触和审查证据，直接听取控辩意见及其依据并作出判断.对证据与事实的亲历性即直接感知,能够使事实判断者掌握丰富与生动的信息内容,而这些信息内容是形成合理心证最重要的保证。而此种亲历性,是其他审判活动难以具备的。如庭下阅卷活动,法官接触的是案卷材料，而这些材料的主要内容,是各种笔录。而笔录，是侦查取证人员对直接人证提供情况的一种转述，它不可避免地被过滤甚至加工，不仅一部分陈述的内容被直接过滤掉，而且陈述时的语调、表情等丰富的信息（情态证据)也无以存在.而且,对笔录这类“死的信息”无法进行质证.而不质证作出证据判断,已经违反了证明的规律。当然也不能否认，目前情况下，庭下阅卷对于防止在法庭上证据信息的遗漏和扭曲，对于检验、校正和加强法官的心证，有其积极的意义,不过，其作用应当只是辅助的，而不应起决定的作用，否则，审判程序就失去意义，法官心证形成的合理渠道因此而被虚置.审委会对案件事实听取汇报并作出决定,其事实判定实际上是建立在“传闻”之上.因为审委会，至少是其中多数成员,既没有听审，也没有看卷，他们对案件事实的判断，基本上是基于案件承办法官的汇报。这种汇报，不是第一手的材料，甚至不是如笔录这样的“二手材料”，而是法官根据一手材料和二手材料所确认并讲述的“故事”。而且这种汇报也不能实现证据与事实的质证，因为原始人证不在场，而且控辩双方也不在场。可见，由于这些条件限制，审委会会议不是判定案件事实最适合的空间。认定案件事实，如果不以庭审为中心,而以审委会活动为中心，不符合事实认定的规律。（三）一审是事实审最重要的审级对一、二审两个审级的意义，在学理上有不同认识，即“一审集中(中心）主义”与“二审集中(中心) 主义”。“注重第一审之审判，而第一审之审判为全部刑事审判程序之最重要者，则称为第一审集中主义;反之，注重第二审之审判者，则称为第二审集中主义。” 2 2在制度与学理上有重视二审的主张，是因为二审有一些一审所不具备的有利条件。普遍认可的是：二审法官作为高审级法官,资历更长，素质更高,经验更为丰富，而且身处上级审,视野更为开阔，因此能够更为准确地把握案件的事实和法律问题。此外，不同的国家还有一些其他的有利条件。如在有的国家,一审审理采独任制，而二审采合议制,二审审判组织形式更有利于防止审判错误。在有的司法制度中，由于司法不独立，一审处于案发当地，审判更容易受当地各种社会因素的影响,而上级审则可消除或降低这种影响，因此公正审判的条件优于一审。不过，就事实审审理，通说认为：“事实审理于第一审为中心”。 3 3从比较法的角度看，“有权利就有救济”，因此二审程序是对一审程序的必要救济。然而，救济内容与范围却因法律和事实问题的不同而有区别。二审对一审法律问题的救济系全面救济，体现出普遍性和深刻性;而在事实审方面则是有限救济，体现出重视和尊重一审审理的一般理念。事实审理上二审救济的基本原理，是考虑一审程序的正当性程度，一审程序的正当性程度越高,二审的事实审救济范围就越小。因此无论是英美法系还是大陆法系，凡是严格遵循正当程序的重罪案件审判,如美国的陪审团审判的一审案件，英国的刑事法院审理的一审案件,德国州法院和州高等法院审理的一审案件，其二审审理都不再进行事实审。 4 4在法国，对重罪法庭判处的案件和部分违警罪案件不能上诉，因为重罪法庭是由3名法官和9名陪审员共同审判的，是人民的审判，且该判决不需要说明理由。 5 5而在较低级的法院，采用正当性不高的程序所审理的案件,才允许进行重复的事实审理。正是由于普通程序中二审救济在事实审方面的有限性，事实审以一审为中心，是由普遍的立法例所体现的一般原则.而且,历来重视上诉审功能,司法制度具有“科层制”特征的大陆法系国家，在司法改革中也将强化一审，限制二审的事实审功能，作为改革的方向。例如，德国在2002年，一改将“上诉权”作为公民基本权利和二审作重复的事实审理的传统，将上诉程序重构为一种救济机制，即错误控制与纠正机制,实现了上诉程序的功能转化,审级制度的内部机理也发生了改变. 6 6以一审为事实审的中心和重心,理由主要有二：其一，不同审级的不同启动条件和功能决定了一审的重要性。因为对起诉案件，一审是必审，二审是可审.未经一审，就不能进入二审，因此一审是基础。而二审是由任意性上诉权启动,“案件未经当事人上诉时，只有第一审之审判，并无第二审之审判,此所以应特别重视第一审之审判。 7 7而且从功能上看，一审是回应全部公诉与辩护的主张的全面审理和充分审理,而二审及以上审级是纠错审,救济审，虽然不可或缺，对部分案件能够发挥重要的防错纠错功能，但毕竟属于救济性审理,难以实现其保障案件质量的基础性作用。而只要有坚实可靠的一审审理，案件质量即可保障。其二，在事实审方面，一审(主要是指一审庭审)具有最好的审判条件。这是在事实审方面强调一审重要性的实质性理由。证据裁判主义要求依靠证据认定案件事实，而一审提供的证据信息相对尔后的审级具有可靠性、干净性和内容全面性的特点。证据信息的可靠性，主要是指一审审理时间离案件发生时间比较近,案件信息较为可靠.“证据，易因时间之经过失其真实性。” 8 8一方面，就涉及人证的主观印象痕迹,离发案时间越近,印象越清晰，而随时间推移将会增加模糊性。另一方面，就物证与其他证据，时间较近也有利于发现、固定与提取，否则，将增加毁损灭失及模糊化(如各种印痕随时间推移日益模糊)的可能。证据信息的干净性。是指首次审判的基本要求是证据尤其是人证的不干扰,因此比较“单纯和干净.例如，对于证人,在出庭作证时应当隔离于法庭,被告、被害人如果提供陈述，也应当尽量让他们首先独立陈述，再让他们作为诉讼当事人和参加人接触其他证据。共同被告，则应首先独立供述,然后再相互对质并参加其他证据和举证、质证。因此，一审的证据信息，更多来源于证据源而较少受到其他证据信息的影响。反之，二审后的审判，被告人、被害人、证人、鉴定人及勘验检查人员等，因直接或间接地经历了一审，了解了一审的相关信息，再次作证更容易受到其他证据信息的影响,尤其是被告人、被害人这类与案件有利害关系的作证主体。信息内容的全面性，则意味着一审系全面审理，需要充分调集各方面的证据，全面地分析案件的证据和事实。而一审以后的审理无论是否采用全面审理原则，但由于一审的基础性作用，实际上均为重点审理,重点围绕上诉（抗诉）理由，对有争议问题进行重点审理，而对无争议问题则往往仅作一般审查、形式审查。可见其审查的问题和调查的证据是有重点的，也是较为有限的。信息内容的有限性,也使二审及其他后续审在事实审理上的作用受到限制.二、重塑诉讼中心具有重要的现实意义本文所强调的重视审判、重视庭审和重视一审的思想，既是理论推导的结果，更是改善中国刑事案件事实认定机制的需要。因为这一问题不仅历来没有很好解决,而且目前在司法活动的行政化趋势加强的情况下，存在的问题日益突出，需要及时矫正。（一）侦查决定论的特征未改且有加强趋势我国刑事诉讼的基本结构具有典型的双重结构的特征。一重是控辩审三方组合形成的三角结构，也就是对抗与判定的基本诉讼构造;另一重是侦、诉、审互动关系形成的线性构造，即公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责，互相配合，互相制约的结构。这种线性构造，具有“司法一体化特征;因该构造中的主体是国家刑事司法机关，配合制约均在三机关之间发生，就使嫌疑人被告人的地位相对客体化。而且，因为三机关地位平行而不承认司法至上与审判中心，使侦查的地位得到强调。从职能功用看，线形结构认可侦查和起诉在诉讼结构中的独立地位和保障审判质量的重要作用，由于审理对象是侦查的结果,因此实际上有侦查中心论的倾向。这里可以在某种意义上采用所谓的“工序论”的观点，即审判工序的质量取决于侦查起诉工序提供的合格工件,因此在刑事诉讼中，须强调庭前准备尤其是侦查的意义和作用。在有高质量的侦查和精密的起诉审查的情况下，审判实际上是结合辩护性意见对侦查结果的一种再审查,而且这种工序性关系不可避免地使第一道工序即侦查所获证据成为法庭审判的基础(当然法庭也可以否定这些证据或其中部分内容).中国刑事诉讼的两重构造既有互补作用，又有明显的矛盾.例如在控辩式形成的三角结构中,法院“居于其间、踞于其上”,因此而呈现“司法至上”与“审判中心”。而在线性结构中，审判的功能是检验侦查的结果，由于“司法一体化”的作用、诉讼配合的要求以及“制约”功能的相互性，其审查检验的实质性不足，作用十分有限。这种矛盾性，使两重结构呈现此消彼长的“逆向损益”关系.中国刑事诉讼两重构造的冲突及其协调结果，在总体上显出线性结构较为强势。其根本原因在于，在政治一体化基础上的司法一体化，是中国刑事司法制度和程序构造的基础。而且，线性构造也比较适合传统的重视犯罪控制的刑事司法价值观与政策要求。而在近年来，线性构造仍有强化，因此，侦查决定论的趋势未改且更为明显。这与司法政治方面的一体化增强有关，也是因为在“维稳”压倒一切的方针政策之下,公安机关具有强势地位而且侦查权十分强大。加之司法改革以“加强监督”为重心,作为控诉机关(且为职务犯罪侦查机关)的检察院对法院的监督权增强，而法院的独立和中立受到进一步的限制，其公信力与权威性被削弱.在这些因素的作用下,审判的中心地位以及在事实认定机制中的决定性作用受到进一步挑战,更加难以确立.然而，忽略刑事司法的三面关系及诉讼构造，忽视法院对侦查的实质性审查功能，会使刑事程序因线性构造过于强大而变成单面的治罪过程，而使刑事司法程序的防错与人权保障功能受到压抑，使刑事司法的公正性受到质疑。这一点已经为实践所证明。前些年发现并披露的一些重大冤错案件，如杜培武、佘祥林案等，固然有一些偶然性的因素，但究其根本，在于审判未能有效发挥其实质性的审查与决定功能，而使有问题的侦查证据成为定案根据，使根据不足的侦查结论成为判决意见。总结经验与教训，检讨诉讼构造，在“国家确认与保障人权的宪法要求与社会呼声之下,需要强化审判的功能，从而更为准确地认定案件事实。(二）法院审判活动，呈现庭上功能弱化，庭下功能增强的趋向司法活动是个体化的、独立的作业，因此，司法独立意味着法官独立。包括心证独立和裁决独立。前者意味着法官独立地对案件事实作出判断。然而,我国法律规定了法院独立而非法官独立的原则,同时,作为制度跟进，设立了审判委员会讨论决定个案处理的制度，以及院长、庭长审核裁判文书，主持讨论疑难案件等具有行政指导意义的制度。这些制度，在相当程度上限制了法官对案件事实的独立心证。而从近来的情况看，上述强化行政指导作用的制度没有削弱，反有加强.这种状况的产生，与在“政法工作”中加强“党的领导，注重“服务大局”有关，也直接受到司法体制中强化“司法一体化”趋向的影响.因为，领导关系的强化也必然是法院内部行政指导作用的增强.而“服务大局”的方针，裁判应当体现政治、社会与法律三个效果的要求,也使中国司法权力配置体系中处于较高层级的领导者对个案处理的行政指导加强。因为在国家机关的信息传递链上,领导者能够更充分地掌握案外社会与政治信息，同时因为他们与在一个地区或一个方面把握大局的党政领导有较为直接的联系,一般说来更能理解“大局的要求，也具有优于其他法官的评估个案处理“三个效果的条件.由于这些原因,从总的情况看，法官的个案判断与处置权有所削弱而审委会与院、庭长影响事实认定及案件处理的能力增强.因此而使庭审功能削弱庭下功能增强。个人收集整理,勿做商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途庭审功能的削弱，也同我国审判方式改革不彻底有关。1996年刑事诉讼法的修改,为了强化庭审功能，解决“庭前实体审，庭审走过场”的问题，调整了案件移送方式，废止了庭前全卷移送并由审判法庭作实体审查，以决定是否具备“案件事实清楚，证据确实充分“的开庭条件的制度,实行公诉机关向法院移送“证人名单、证据目录、主要证据复印件或者照片”的做法，从而形成虽不排除法院在庭前的实体审查，但仍可基本实现庭前审查以程序审为主,由此保障庭审实质化的目的。但在刑事诉讼法没有明确规定的情况下，最高人民法院、最高人民检察院等六部委于2008年下发的关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第42条规定，检察机关对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料，应当当庭移交法院，或者在休庭3日内移交。对于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，检察机关应当在休庭3日内，将“该证人的全部证言”移交法院。根据这一规定，闭庭后,检察机关会将全部侦查卷宗以及侦查、公诉机关补充的证据材料移送法院，形成了庭后移送卷宗以及法官庭下阅卷的实际做法.庭后阅卷，形成所谓“庭后默读审判”的审判方式,造成两个方面的问题。一是冲击了庭审实质化的审判方式改革目标。陈瑞华教授称，“检察官庭后移送卷宗材料的做法,则无疑会促使法官不再重视那种简单、草率的法庭审理过程，而专注于法庭审理结束后的阅卷。这不禁令人担心， 1996年改革所设定的发挥庭审作用、促使法庭通过庭审过程来形成裁判结论的立法初衷，在这种庭后移送卷宗制度的冲击下，还能在多大程度上实现?” 9 9应当承认,庭后阅卷对法官形成心证的作用，因不同的案件，不同的法官而有所不同，但总的说来，它必然降低庭审对法官心证形成的作用。二是将未经法庭调查的证据移送法院，对法官心证发挥作用，违背了司法的规律。任何证据，未经法庭质证和辩论，不能作为定案的根据，这是认证的基本要求。诉讼卷宗中相当一部分证据材料未经法庭举证和质证，因此而不具备可采性。但卷宗移送和庭后阅卷制度使这些证据材料可能发挥对法官心证的影响，这就在实质上违背了认证的要求.而且由控方汇集的这些证据材料，通常是控诉性材料，具有单面性而非控辩两面性的特点,可能产生片面强化法官有罪心证的作用.不过，笔者并不赞成过分贬低庭后移送和阅卷制度,而认为它也具有某种相对的合理性. 10 10因为控方在法庭上的举证是选择性的，而案卷的内容可能更为全面，信息更为丰富;在庭上的时间是有限的，庭后的阅卷能延伸时间，辅助和检验法官的判断.而对于准备作为定案根据而在庭审时又未调查的证据，还可以根据最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释第152条的规定，“决定恢复法庭调查”，交付法庭质证。因此可见，庭后移送和审阅案卷，是一种利弊互见的做法。不过，如何保证庭审的实质化，防止和减弱庭后阅卷的消极影响，是我们需要进一步思考和解决的问题.（三）在审级体制中，伴随行政性关系强化，存在对一审重视不足，信任不够的问题在审级体制中，各级法院均为独立的审判实体，上下级法院之间只是审判上的监督关系,而非行政性的上命下从。然而，受统揽型的国家权力机构的影响，我国上下级法院之间总是存在一定程度的行政关系，而请示报告,内部决定与批复等制度体现了上下级法院的这种关系。由于行政关系是一种上命下从的纵向关系,其预设的前提是上级机关更为重要，上级机关更为高明和正确,相应地决定权集中于上级，而下级则是上级指示的执行机构.正是由于法院上下级关系的行政化，在某种程度上,形成了过分看重上级法院的作用而忽略下级法院的情况。同时也在一定程度上形成了下级法院对上级法院的依赖。如重大疑难案件不敢自行审判，总要向上级法院请示汇报，有了上级法院的“尚方宝剑，下级法院才放心。也是由于以行政性的上下级关系处理审级问题，导致一种对下级法院不太信任的倾向.使得改变一审法院的事实认定，或以事实不清为由发回重审的情况在有些地方较为普遍。而在指导思想上，似有过分强调二审、再审以及复核审的救济功能的倾向。例如，最高法院在死刑案件审理中，就提出“一审是基础,二审是关键”的指导思想,而且这一指导思想有时也被一般地适用于其他案件的审理,无论是事实认定，还是法律适用,尤其强调二审对保障审判质量的关键作用.近年来,由于法院系统总体上加强了请示汇报制度等行政性制度， 11 11上级法院的功能包括在事实认定机制中的作用进一步增强，更多的案件主要不是通过庭审确定事实，而是通过请示、汇报,内部研究的活动解决问题，下级法院对上级法院的依赖性增强。上述三个方面的情况，其症结在于司法行政化，以行政属性代替司法属性，以行政程序遮盖司法程序，从而成为一种较为典型的所谓“科层式”的司法程序模式。达马什卡教授称:“这种科层式程序的独特之处在于其结构被设计为一系列前后相继的步骤，这些程序步骤渐次在镶嵌于上下级链条中的官员们面前展开。初审判决并不是一个焦点，其重要性不足以使先前和此后的决策黯然失色.案件的卷宗是整个程序的神经中枢，整合着各个层次的决策。如果在一个案件从一个步骤向下一个步骤的过程中发生了信息阻隔或丢失的情况，导致主持后一个步骤的官员无法读取前一步骤留下的书面记录，整个科层式程序就会失去方向。将程序行动等同于处在官方直接监控下的行动也是科层式司法程序的一项特征。将任何程序措施委托给外部人士去执行都是不妥当的,甚至是引起反感的.私人程序活动在科层式权力组织中的辞典中是一个自相矛盾的词组。” 12 12然而,将司法程序行政化的做法违背了诉讼的规律，从而导致了不利的司法效果：第一，人权保障价值未能彰显，“无罪推定”难以贯彻.在“一体化”趋势加强,侦查决定论延续且有所强化的情况下，法院审判尤其是庭审对于控诉事实的审查过滤功能减弱，其必然后果是抑制刑事审判的人权保障功能,导致“无罪推定”难以贯彻。以至我国刑事审判中无罪判决率极低。 13 13有的法院几年来未做出一起无罪判决（个别案件告知公诉机关撤回起诉）。尤其对重大、敏感案件，即使定罪证据不足，法院也很难作出事实不清、证据不足的判定.过低的无罪判决率,是不符合刑事诉讼规律的。因为刑事诉讼是一个动态的过程,是一个三方互动的作用，在审判阶段出现新的、辩护性证据，冲击甚至打破原有的控诉证据体系,是正常的诉讼现象。而且，中立且独立的法院，客观地审查证据，过滤证据材料，重构事实，不可避免地在某些案件上会有不同于控方的事实认定.因此，在维持一个较高的定罪率的情况下,对部分案件否定控诉意见也应当是诉讼的常态，它体现了一种符合规律的诉讼生态。但“侦查中心论”使审判的实质性作用降低甚至缺失,也必然损害刑事诉讼价值目标的实现.第二,违背诉讼规律，损害事实认定机制。不是以庭审为中心，而是以庭后阅卷、内部讨论、请示汇报等庭下活动为重点，至少在事实认定机制上，违背了规律。因为案件事实认定，应当建立在对程序的亲历，对证据的直接审查，对控辩质证辩论意见的充分听取的基础上，庭下的活动，只能对事实认定发挥某种辅助性作用，而不应也不能决定案件事实.如果轻重倒置，势必妨碍对事实的正确认定，难以真正实现“案件事实清楚、证据确实充分”的判决要求。实践中还有一种错误认识，似乎程序越多，把关越多，事实认定就越准确,案件质量就越能保证。因此，一些案件在不同层级由检、审机构的不同主体反复看卷，似乎要从案卷中看出问题。然而，脱离庭审，在案卷上下功夫、做文章,不仅有悖事实认定规律,还可能强化侦查决定论，不能客观全面地认定事实.第三，避开规则控制，妨碍程序公正.庭审活动,在程序上具有公开与公正的价值。一方面,它通过举证、质证、辩论以及法官的认证、评判等诉讼活动，将审判置于社会监督之下,既能防止腐败,也可促进法官心证形成的合理性与正当化。另一方面，法庭审判通过严格的程序控制，保障程序公正,并以此促进实体公正.如回避制度防止任何人“作自己案件的法官”，证据和质证规则可以防止举证和质证的无序及误导，辩论安排使裁判方能够充分听取不同的意见。而庭下审判活动，缺乏公开性,也在相当程度上避开了程序控制.如审委会讨论决定案件，成为集体法官(可以说院长是主审）,但当事人不能要求回避,甚至不知道自己的案件经哪些人，被如何确定的。而案件在内部的请示汇报,更是对相关情况秘而不宣。这些做法显然有悖于审判程序的公开、公正的要求。应当说，这些年来,法院公信力不高，人民群众对判决常有疑虑，与审判活动的公开性与公正性不足有较大关系。第四，浪费司法资源，降低诉讼效率。对庭审重视不够，就要在庭后下功夫，而请示、汇报等活动也会降低效率。尤其是对一审重视不足，信任不够，势必加大二审乃至再审与复核审的事实审责任，案件被反复审判，浪费司法资源,降低诉讼效率。而且由于不符合诉讼规律,即使加大了资源投入，也难以取得较好的司法效果。例如，对死刑案件，由于强调二审是关键，因此最高法院要求二审必须开庭,而且有争议的重要证人和被害人应当出庭。开庭是必要的，但证人出庭则是可研究的。因为一审没有作出证人必须出庭的要求，仍然依据刑事诉讼法第157条的规定，大量使用书面证言,对二审程序,却规定有争议的、对定罪量刑有重大影响的证人和被害人应当出庭，这种反差,似有轻重倒置之嫌.因为首先应当规定一审庭审中有争议的重要证人、被害人必须出庭，而不能采用宣读书面陈述的方式代替，以保证一审庭审对重要证据的有效质证， 14 14实现事实审理者对证据的直接感知。证人在一审出庭陈述并经质证后，原则上可以采用法庭记录代替其二审出庭。由于一审庭审是公正、有效的法空间,而且开庭时间距离发案时间较近，且因隔离原则而避免了信息干扰，因此,有争议的案件的重要证人应当出庭，出庭后的法庭记录，可以作为二审审理依据。由于二审不具备一审的有利条件，因此，证人、被害人出庭必要性降低。可见，在一、二审程序设计上的轻重倒置,可能损害审判的公正与效率.文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理，勿做商业用途注释:1刑事诉讼中的动态理论，参见松尾浩也：日本刑事诉讼法（上卷),丁相顺译，中国人民大学出版社2005年8月版，第3页.2蔡墩铭:刑事审判程序，五南图书出版公司1992年9月版，第166页.3蔡墩铭:两岸比较刑事诉讼法，五南图书出版公司1996年9月版，第368页。4由于美国司法制度中复杂的遴选陪审员制度、集中“开庭日”审判和以言辞辩论为特征的证据制度，决定了美国的审判活动高度集中在一审。美国宪法修正案第7条规定：“任何业经陪审团审判之事实，除依照习惯法之规定外,不得在合众国任何法院中重审。5参见宋建潮、耿景仪、熊选国：德国、法国司法制度之比较，载人民司法2000年第3期,第57页.6参见齐树洁：德国民事司法改革及其借鉴意义，载中国法学2002年第3期,第168页。7前引 2，蔡墩铭书，第166页。8陈朴生：以事证据法，台湾海天印刷厂有限公司1979年5月版，第62页。9陈瑞华：刑事诉讼的中国模式，法律出版社2008年1月版，第117页.10参见龙宗智：刑事庭审制度研究，法律出版社2001年11月版,第236239页。11如在最高人民法院第三个五年改革纲要（20092013)中，就明确提出要求：“加强和完善上级人民法院对下级人民法院的监督指导工作机制”(第7条)，同时提出对下级人民法院实施“司法业务管理”等具体的做法。12美米尔伊安.R.达玛什卡：司法和国家权力的多种面孔，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第8586页。13根据肖扬院长2006年11月在第五次全国刑事审判工作会议上的报告，自1997年9月第四次全国刑事审判工作会议以来，全国法院9年间共判决宣告41038人无罪，占生效判决人数的0。66%。14只有对原始人证才能有效质证，而对书面陈述这类“死的证据可以发表控辩双方意见,但不能通过交叉询问等方式揭穿不实,事实裁判者也无法在作证和质证时对证人察言观色，辨别真伪。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要： 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍,反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家.从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”,笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑；中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义（行为地主义或属地管辖原则）、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则；同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发,文章提出各方应该在中国的宪法与有关