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商标保护的理性基础（正文翻译）法硕 0356 翦诞没有比不正当竞争法更具可塑性的法律了，25年前一个不被认为可诉的错误如今却成为可能。在“竞争”这个单词上没有什么是绝对的。衡平法的启动主要建立在“不正当的事实”基础上的.许多早期的权威论断，可能是一些早期的判决，已非现在的安全指南。这些使用旧的商标保护理论而大力做的司法表达所反映的急切心情表现出人们希望法律的步伐赶上现代商业发展的需要，并为其服务。 他们反映出一种意识，既在应付商业腐败的进革新创造力中需要表现宽容和慷慨。但商标保护的发展是通过诉诸“善意”和“司法情感”而取得的，而非依靠从一个包含的真正的侵权行为的批判性的分析所得到的严格的法律原则。 但是，这些司法情感本身是对关于商标的本质与功能及对其保护的必要性的特定历史先见所做的一种设想。这些设想的现实有效性和实际含义就是本文所涉及的内容。传统的关于“商标基本及固有的功能”的界定是由联邦最高法院在指导Hanover Star Milling公司诉Metcalf案中给出的。即：“为确定商标所附货物的原产地或所有权”。被商标标识的“原产地及所有权”必须是“自身的原产地及所有权”。这个定义已经被法院在实践中统一适用，只是语言的最细微的不同，但这些不同并无任何意义。为了检测该定义的适当性，定义必须十分简略并考虑一定的历史数据以及贸易的实际运用。历史数据现为作者在他处做更详细的研究。.现代商标有两个历史根源：（1）所有权标识，它虽是任意性规定，但经常被所有者附于商品上，为的是方便不识字的店员或万一在海难或海盗抢劫货物时能为所有者确认以及收回。标识本质上是商人的而非制造者的标识，并且与有争议的商品的生产来源无关。（2）规范性的生产标识，它由法律、行政命令或市政及协会规章强制附于货物上。所以工作中的瑕疵能被追溯到有过错的员工并处以重罚，或者在协会垄断的地区能发现并充公外地走私货物。这个标识是关于原产地标识，指明货物的实际生产者。400年前，商标显示它所附货物的原产地或所有权。商标现在的功能在何种程度上与过去一样？事实上，一点也不相同。法院再三指出定义商标依照所有权或原产地，是因为现代贸易的发展，在国内和国际上从制造商那通过批发商或进口商和零售商销售货物至消费者的过程中，持有著名商标的货物的来源或原产地鲜为消费者熟知。20多年前，第七巡回法院指出“我们完全可以认为千分之一的人知道或渴望购买Baker牌可可粉或Baker牌巧克力，但他们并不知道Walter Baker 有限公司”。可口可乐和Yorkshire Relish也是一样，关于后面的标识，皇家法官Lindley认为：人们可能被欺骗，把某类货物误认为是其他种类，尽管他们不知道其中任意一种货物的生产者。不知道该人的名字，但他的标识是仿冒的，如果他的名字与他的标识同样为他人知晓，将使他的生意受到很大的损失。他所使用标识，赋予他的货物一种信誉。他的生意很大程度依赖这种信誉。他的商标有助于出售货物。多年前曾Cheney Bros的员工身上在进行的一项实验。结果表明（1）接受测试员工中的66.6%，通过著名商标识别一定的产品；但是（2）仅28.4%的员工知道是谁生产了持有该著名商标的产品；37.7%知道拥有这些商标的公司具体是哪些。该结果显示的只是在单个地方实施的单个实验的结果。毫无疑问，该结果与普通的经验相符合，并形象的说明了根据所有权或原产地界定商标时所使用的古语。商标为距离消费者千里之外的生产商，或者由进口商、批发商或委托商贴附于货物之上。进口商或批发商不是生产者，仅挑选货物并将他们投放到当地市场，委托商甚至不挑选货物或提供相应的服务，而仅仅是将所有者发给他的货物出售出去。此外，在GREAT WAR期间及其以后，国外敌方的商标由购买者从外国财产管理人那里在无须同意的情况下完全取得使用，更不用说是与原商标所有权者合作而取得使用。即使这些商标有可能是通过欺诈或由购买者和外国财产管理人串谋取得。无视商标或贸易名称可使消费者知晓有关货物的真实来源或原产地的观点，意味着什么并将带来怎样的后果呢？这不仅意味着所说的商品有一个确定或特定的来源，它的特点或与之相关的特色被消费者所熟知，并且使用相同商标的货物来自相同的这一现象几乎是普遍的原产地或通过相同的渠道到达消费者那里，就象其他已令消费者满意并贴有相同商标的商品一样。几年前Learned Hand法官在关于Shredded Wheat Biscuit案件中写道：原告至少证明公众已经习惯辨认他的小麦饼干，如果不是通过名称，尽管是通过匿名的方式，但至少是从同一生产者发出的。后者与前者的所追求的目的是一样的。因此，尽管公众购买这种饼干是出自喜欢它，但原告在其他动机，例如由于习惯生产者驱使购买时也同样有厉害关系。表面上来看来认为当消费者不知道一贴有商标的商品的具体来源，但他知道贴有同样商标的两种商品是由同一渠道发出的观点有点吹毛求疵。尽管，细微的区别在现在的联系中意义重大，因为它产生创造性区别，而不仅是现代商标或商品名称的象征意义。这种区别的强制力在最近的英国McDowell申请注册NUVOL商标案中，有显著的表述，该申请遭到Standard油料公司的反对，该公司是用语医药油上的著名商标NUJOL的所有者。申请者争论的焦点是由于Standard油料公司没有以自己的名义把NUJOL出售给英国社会，而是通过它在英国的代理商Anglo-American公司出售了，所以英国公众并不知道NUJOL的真实来源。Duncan Kerly爵士支持Standard石油公司的意见，认为：事实上NUJOL发自Standard油料公司并不重要，当人们看到NUVOL时，无论 NUJOL来自哪，他们都可能会假设它与NUJOL来自同一渠道。Duncan爵士的观点被低等法院认为是“十分古怪”且毫无根据的，但在上诉中皇家法官Warrington认为：我认为注册商标所产生的欺骗在于两个产品都由同一渠道发出，在我看来，讨论目前的问题的目的不在于公众是否知晓它们的来源。商标的实际功能是把产品当作令人满意的，因此刺激公众消费继续购买。事实上，并不能过分强调制造商或进口商通过他的商标越过零售商而直接到达消费者，因为那里关键是要对商标保护进行有效的安排。仅把商标定义为商誉的象征，而没认识到商标中包含了代理机构为它创造和保存了商誉，这样就忽视了商标本质中最重要的方面及最需要保护的阶段。认为商标“仅仅是可视的更重要的商业信誉的显示，这种商誉是一种应被保护起来的财产，以免受侵害”，或认为“商誉是本质，商标仅是它的反映”，上述观点并没有正确的指出现代商标的功能，并忽视了对它进行充分保护的问题。在驿站马车的年代，当金色的狮子或绿色的鹦鹉对于又饥又累的旅行者来说象征着一位微笑的房东，一顿出自特别厨师之手的美味，一杯美酒和一张舒适的床时，一个旅馆的招牌仅仅是信誉“可视的表现”或可能是家庭的习惯，但在现在，商标不仅是信誉的象征，但常常最具效率的代理商对商誉的创造，深印在公众脑海中产生匿名的、非个人担保的满意，并产生一种期望，希望能得到更多满意。商标事实上出售商品。不言而喻，商标越有特色，商品的销售能力越强。商标的保护源起一项警察措施用来阻止因销售伪劣商品而产生“令人悲愤的欺骗行为”，并保护集体商誉和行业垄断。通过一桩欺诈起诉案，将抵制对商标的侵害写入了普通法，尽管受欺骗的是公共而不是商标的所有者，普通法中的商标法案也是欺骗。另一方面，衡平法起到“帮助”和“补充”普通法的作用，拥有商标被认为是“法律权利”，这一法律权利首先被认为是在本案中保护原告商标权利的司法权，而不是考虑欺骗的问题。因此，在伟大的Millington 诉 Fox, Lord Chancellor Cottenham案中记载道：结合先例得出结论，本案中充分显示了原告对该争议商标享有权利，毫无疑问，他们有权利在衡平法院的帮助下执行该项权利。尽管，后来衡平法方面的决定指出：从商标保护所有权方面到实际上普通法的相同原理的转变多次引用的Lord Langdale在1842年发表的附带意见中有提及：“我认为，普通法院和衡平法院的原理十分易懂，一人出售伪装下的商品并非他自己的，而是其他人的商品。衡平法并不是为帮助一项确定的法定所有权，而继续对商标进行没有限制的保护，但它在英国“仿冒”学说或美国的不正当竞争理论的指导下发挥作用。衡平法的本质是“诈骗法的发展，它的目的仅是预防欺诈销售或冒充货物由他人生产但却是由此人或公司生产的。”同时代的专业陈述也清楚的证实了这点。“交易习惯的转变”是在“仿冒”或“不正当竞争”的起诉案中的控诉要旨。最高法院认为：“不正当的实质包含于生产商或供应商在销售中冒充是他人的商品。”在商标案件和未伴随侵害商标的不正当竞争案中的基本要素是一致的。在我国和英国的最近的判决中超出 “交易习惯的转变”案例，扩展了“不正当竞争”的含义。但这是一个制造异议而不是坦诚认可商标保护真实基础的过程。除以下情况外，在非竞争货物上似乎没有必要或理由对其进行商标保护：（1）在没有发生实际贸易，有可能会混淆侵害货物的来源时；（2）受侵害商标或名称的使用可能对原告产生信誉危机和财政负担或其他类似的具体伤害时。因此，最近一位作家写道：“没有一个环境可以让公众认为相同品名的产品来自同一公司，司法就不能责怪这种“错误”的行为，Ainsworth诉 Walmsley案给出一个经典的例子：如果他没有将商标贴于铁制品上，而是贴在了亚麻制品上，并在上面印上了狮子的图案，其他人可能就会将狮子图案印在铁制品上，这同样为法律所允许。”不负责任的错误的结论是基于一种认为商标的功能仅是表明“来源或原产地”的古老观点。它假定“这一主题的所有法律是建立在衡平法的基本原则上的。这一基本衡平原则额是指别人将不会把自己的货物冒充是他人的”。以及在亚麻制品和铁制品上使用同样的“狮子”标志造成的单一的侵害结果可能会混淆两种不同商品的来源。它忽视了习惯的创造和保持是现代商标的最主要的目的，而不是原产地的确定，商标的独特性或特征的保存对与它的所有者来说是极其重要的。最近最高法院重申了同一商标可能用于不同等级的商品上这一观点，这个观点与一重要原则相关，该原则认为“除了与使用其相关的商业或贸易之外，商标本身不具有财产性质”。但为什么对同种商品的商标保护的局限性逻辑上且必须在总体上遵守商标中不包含财产性这一规则呢？后一规则是建立在公共政策之上的，即一人不能把商标作为他商品质量的保证在交易中之外，将商标的使用权出售或“出租”给利用他的商标出售大量劣质产品的人。这一有益的原则它的基础并不是普通法，而是更早前的“行业法学”，该原则正是在300多年前从伦敦的刀具商们得到强化，他们在1624年规定：“除非他是名炼制者或他自己能够像一名工匠那样炼制刀具，否则他不能拥有适当的商标。”然而，商标必须属于一现有的公司这一原则，无论如何不能对商标的保护范围设限。除了由于将商标用在其他货物上破坏其独特性，这点将稍后讨论，一旦商标开始为公众指示令人满意的持续并统一的货物来源，商标所有者应被允许最广范围的将“他的商标的自然延伸”至企业的其他领域。这一观点在“GREAT WAR”之后的Remington Arms公司案例中得到了充分的展现，Winchester Repeating Arms公司和Dupont公司，该公司需要立即在保持商标和名称不变的情况下由战时资料生产商转型为完全性质不同的和平产业。按照商标功能之一的“来源或原产地”理论，以及“相关商品”模糊定义，法院仍在“同一种类”或“同一声明的质量”短语上做出了最严格的书面解释。因此面包和面粉，烤薄饼粉和糖浆属于同一种类。另一方面，粗制小麦粉和“精制粉”如烤薄饼粉被认为不属于“同一类商品”。口香糖被认为的是种“食物”，烟草被为认为是种“毒品”，冰激凌和牛奶，奶酪和黄油有可能不属于同一种类。法院在满足交易需要和商标功能发展的同时，还有一个明显的疏忽，并自然引申出这样一个原则：“如没有竞争，就不会有不正当竞争。”该原则认为商标或商品名称只能与它的使用范围一致，并可能在不同的地方为不同的公司所使用。这样一来：波士顿和普罗维登斯的商标不能扩展到乌斯特，NEW HAVEN和恩沙克特。全国有名的连锁剧院在波士顿的分院，不能将它的市场或观众扩展到林城、劳仑斯、波特兰或非其堡。原告在新泽西北部的商品不能使用其仅在20到30英里之外的在新泽西南部的商品名称。而无视近年来覆及全美的这种连锁形式组织的需要，此外，这些判决是建立在过时的邻近交易理论上的，而没有认识到这样一个事实，即消费者通过电话、汽车、电机车、高速城际运输和铁路的存在可在远在居所的地方计划购物，并且越来越依靠商标和商品名称作为商品质量和满意度的象征。我们已经认识到关于商品功能及商标保护的需要这两个过时的观念阻碍了商标法的发展。一开始就假定商标标明原产地或所有权即来源即使是在目前商标法中最宽松的解释中，商标法仅能在滥用商标造成实际混淆导致转变行业或具体财政负担或有害交易信誉时才能防止此类滥用。然而，我们认为将商标运用到所有无关的商品上，即使缺乏上述损害要件也可能对商标所有者产生实际侵害，若是如此，侵害是什么，程度如何，如果存在某些侵害法律是否应审理这种侵害？商标盗版越来越狡猾和精细，他们通过暗示和类似，周详的进行盗版，而不是直接、精确的复制受害者的商品和商标，近年来，重要的商标诉讼历史显示在非竞争货物上使用相似的商标是普通而非例外的侵权案。在英国著名的KODAK（柯达）案中，照相机和自行车是争议的对象，在AUNT JEMIMA案件中的薄煎饼粉和糖浆，在VOGUE案件中时装杂志和帽子，在ROLLS-ROYCE案中的汽车和收音机零件，在BEECH-NUT案中的农产品和烟草，在每例中，被告并没有从原告那里“直接复制商标”，而法院认为在缺乏“直接复制商标”时，他们必须非常费力的提出另一项对原告的侵害以支持他们的判决。每一例中的实际侵害只能依据商标功能有关的结论来评估。商标自身在逐渐消减其影响力，而只能通过在非竞争产品上适用，从而在人们的脑海中留下印象。商标越具有特色和独特性，给公众的印象越深，要将其保护起来免于受与之相关的某类产品的损害、分裂的需要就越迫切。正如上面指出的那样，如今法院误认为商标在交易中只能做为附属品使用，而不愿将对商标的保护明确的建立在“原告商标的价值很大程度上由它的独特性决定”这一原则上来。另一方面，有可能在法制历史的其他阶段，法院是间接达到这一结果的，例如以“BLUE RIBBON”商标案件为开端，一方面是普通的或半描述的商标或名称，另一方面是垄断性的或富有想象力的商标或名称，法院在这两者之间逐渐但已非常明晰的做了区分。关于一般的商标，美联邦最高法院最近认为专利委员驳回允许在刹车头、刹车杠、刹车鞋等上注册SIMPLEX商标的申请，理由是同样的商标已为绝缘电线所注册这一判决是错误的。法院指出，SIMPLEX这字包含近60项由许多不同商家已向专利局注册登记的并运用到不同产品上的商标的全部或部分，如窗户、电线、水泥桩，高尔夫球练习器，空气制动机、墨水和纽扣。巡回法官HOUGH在GOLD MEDAL这个词上也强烈的表达了同一观点。GOLD MEDAL显然不是与KODAK 和AUNT JEMIMA这类新型、垄断或富于想象的商标同类，“它是个褒义词，暗示着价值，为权威组织承认并授予奖励，它仅与一些显著的、不断宣传的特定商业或个人有关，名称本身没有新意，就像词“blue ribbon”一样，运用极为广泛多样。有人设计了一个新的字“catching”来形容他的商品可能常常正好用来防止其他人用他这个字或造词用于其他完全不同的商品以扩大知名度但有人用blue ribbon 或gold medal这些词就可能满足一些无须有特色名称的特殊领域。与一些半描述性或褒义商标的受限制保护相比，例如simplex， blue ribbon或gold medal 仍比用于墙板上的注册商标duro保护更全面。法院承认两类产品属于“技术性差异”，通过指出二者“均运用于居所”，遵从相关商品的古老惯例。但法院更进了一步，在它的判决中我们找到了第一个暗示，即：商标本身损害的可能性本身应当构成救助的基础。在当前的案例中，当加里弗利亚木材制品公司采用“duro”做为它的商标，这个字就变得与特定公司（duro公司）有关联了，无论何时使用，都使人想起“那个特定的公司”，而两家公司产品所描述的差异仅是技术上的，但都是用于居所，迹象显示，我们将受缚于这样一个观点：他们同时使用这一商标将导致混淆duro公司。如果加里弗利亚木材制品公司为公众所知晓的已成为duro公司及其产品的代表而被允许使用这一商标，其他公司也可以时使用，这样将对duro公司造成损失。对垄断性的或富有幻想的商标或名称应给予比普通符号、字或短语更深程度的保护这个规则，看上去完全正确。如blue ribbon这样的商标或名称不管是否注册，已为各种商标或服务所使用，超过60次。Simplex已超过60次，star商标从1896年起，已近400次，anchor在1896年就以注册超过150次，至1923年起，bull dog已过100次，gold medal超过65次，3-in-1和2-in-1有79次，noxall有50次，universal超过30次，lily white超过20次所有这些商标和名称现如今在公众的印象中只有微小的区别，在很多情况下通常意味着价值、优质或商品其他的品质，而不是指贴有标明其来源的商标的产品或服务本身。另一方面。Rolls-royce,aunt jmimas Kodak mazda corona nujol blue goose是它们的所有者新创的、垄断性或富有幻想的词或短语，而非人类词汇中选取的。很早以前 ，在公众印象中指代特定产品，而不是各种产品，在公众心目中留下该特殊产品十分优秀的印象。最高法院明确宣布的“一个商标可以在不同商品上使用”这一规则是否应严格遵守。这并不是仅一个富裕幻想的商标可以，若在不同的商品上使用，或为不同服务做广告，最后必将逐步丧失效用和独特性，正如STAR blue ribbon gold medal一样，如果KODAK可以在浴盆和蛋糕上同时使用，MAZDA可用于照相机和鞋子，或RITZ-CARLTON用于咖啡。那么这些商标不可避免的成为普通的词汇，尽管它们的设计十分新颖，有创造力，并花费巨大去宣传它们，法院承认对这些商标的保护就象给予工厂和机器的保护程度是一样的。或者以动物的名称作为商标名举例说明，回到将LION用于亚麻制品和铁制品的经典案例上来，LION是华丽与优质的象征，并没有在公众印象中与某一产品的优秀品质联系在一起，所以当它用于各种产品，如亚麻制品和铁制品，在某种程度上损害了它的个性，另一方面，一家水果种植公司最近用一种不知名或只具有普通特征的动物“BLUE GOOSE”作为商标并使之推广。当公众听到或看到BLUE GOOSE这个词时，就不会想到是率领年轻的白天鹅迁徙到密西西比河的有灰色羽毛的野鹅，而是想到了有特定商标和特定著名品质的橘子或柚子。若将它用在钢琴、剃须膏和喷泉上口，这一新型商标将很快丧失它的独特性和促销能力。IV从上述现代商标保护的必要性来看，判决强调对新造词的保护比一般商标的保护程度更深，需要遵循以下几个原则：（1）现代商标的价值取决于它的促销能力；（2）促销能力取决于公众心理，不仅仅是所消费的商品的价值，同样也取决于它的独特性和奇特之处；（3）将商标用于其他相关或非相关商品上会破坏或损害这些独特性和额奇特之处；（4）商标的保护程度反过来取决于商标所有者的努力或创造力的程度，该商标与其他商标相比确有其独特之处。我们关于商标独特性的保护应构成商标保护的理性基础的结论是由近年来德国法关于同一问题的原理发展而来的。1905年，汉堡高等法院认为，KODAK相机的商标所有者无权撤消在浴缸上注册同一商标，该法院所持的理由与我们法院在同样情况下给出的理由相同。也就是说，公众不会认为浴缸是由KODAK公司制造的，撤消的申请是依据德国民法典第826条作出的，该条纹说“若有有人预谋恶意伤害他人，就必须赔偿他人的损失”，尽管1924年牙刷的著名商标ODAL的所有者向另一德国法院提交了同样的问题，该商标所有者请求撤消将该商标用于其他铁制品上，法院认为将ODAL商标即使用于非竞争商品上有是GEGEN DIE GUTEN SITTEN，并指出，当公众听到或看到ODAL时，就想到原告的牙刷，一个标有ODAL的产品，导致公众认为它有是品质优良的，所以，该法院的结论是，原告有最大限度的权利“防止自己的商标效果弱化”，若有人使用该商标在自己的商品上就会使该商标丧失销售能力。被告为铁制品注册了该商标，很明显是利用该商标的促销能力的优势来销售自己的产品，这里还有很多悦耳的词可供被告选择作为自己的商标，它使用ODAL很明显是由于该商标通过原告已付出的努力取得了很好的口碑。当然，由于双方生产的产品完全不同，同样不具有竞争性，但那不是问题的重点。原告在他商品上享有请求权，随即使用的这个商标的吸引力是由于原告一年的努力而取得的促销能力，如果该商标的价值减少了就会损害到原告对其他牙刷生产商的竞争力。如果我们法院最终采用了ODAL案中的原则，该原则是由于他们区分新造或普通商标间接达成的。这不是他们第一次去欧陆军工厂购买武器用来对付商业海盗。若反对者认为ODAL原则缘起的国家里，一经注册就创造了“无可争议的权利”，而在英美国家注册仅是程序上的要求而没有任何权利，应该指出ODAL判决所确立的原则不是建立在特定的德国注册理论基础上的，而是建立在公平交易的一般原则上的。对商标大范围保护更多的且同样毫无根据的阻碍是对垄断的历史性恐惧，这种恐惧自从HARDWICKE爵士在第一件商标诉讼案中基于那样的理由拒绝解除禁令，就一直影响法院的判决。但40年前一家苏格兰法院指出：“垄断并非原告满意而被告反对，相反，公平交易才是法律诉求保护的重点，独特商标或名称的所有者请求衡平法的保护，因此不能取得对商标和服务的垄断，他们可以将他们的商标的自身价值自由的出售，那样的话，这些案例中原告的请求就是商标价值的保存，尽管在他和他的消费者之间可能有无形的联系，这种价值是由他的创造力和他商品或服务的价值创造的，”其他的权利对被告开放，有限制的“垄断”不会对公平竞争产生影响，这是任何单个或专有商标理性系统的精髓所在。