公司运营中的法律风险防范.doc

完整版)公司运营中的法律风险防范
风险防范系列之一：
公司运营中的法律风险及防范
集团公司法务部 席赤平

企业的生、老、病、死整个生命过程都存在法律风险，我们作为企业的经营者,不仅要知道法律风险,而且要知道其发生的的内部原因和外部原因，更要有针对性地采取有力措施,及时有效地应对风险的发生.
企业运营中的法律风险主要包括6类风险:
一、 公司治理中的法律风险。
这类风险主要是家族式企业在监督上的不力,规章制度对权力的设立不明确，导致企业成本上升。
二、 劳动人事法律风险。
最为常见的是职工工伤，劳资关系处理不当引发风险。还有就是企业为节约成本，缩短培养过程,迅速上项目，常常采用“挖墙脚"引进高级人才,这可能遭遇被挖企业的索赔和专利商标等侵权指控。反过来，企业自身培养的人才无端流失，被挖墙角，企业得不到应有的补偿，这也是一大风险。
三、 企业融资中的法律风险。
企业经营中出现资金不足,常见的融资方式有：银行贷款，民间借贷，股东追加投资,吸收新股东增资扩股，引进战略投资者，上市融资发行公司债券股票等。
比如：对于银行贷款，一不小心可能陷入“高利转贷”，“违规发放贷款”“贷款诈骗"等金融诈骗黑洞。
对于民间借贷，可能陷入“非法吸收公众存款”“集资诈骗”等法律风险;
如果股东追加投资或吸收新股东增资扩股,会遇到股权结构及治理结构调整,利益分配的约定等问题.
如果引入战略投资者，对法律风险评估与防范要求更高，否则鸡飞蛋打人财两空，教训是惨重的。
如果发行公司债券和股票，国家有严格的规则和制度,对法律风险的控制要求极高,必须法律、财经等专业人士进行系统的规划和辅导，否则会落入“擅自发行公司股票债券罪”的泥坑.
四、 签订履行经济合同中的法律风险，
一般来说，主要是经济合同违约纠纷,大多数经营者只注意到了合同中约定的义务及索赔问题，而忽视了前合同义务及后合同义务,因此导致纠纷的不在少数。
第二,企业家从传统观念上习惯于熟人圈子的交易行为，有的口头上达成所谓的“君子协定”，时间一久，由于个人信用发生变化,或个人对当时的约定细节理解认知不同，从而引发风险.
最后，我们特别要注意一个市场准入制度的存在，很多交易行为必须首先审查交易对象的主体合格性，和一个没有交易资格的人去做生意，其结果和风险可想而知。
五、 知识产权法律风险
企业无知识产权管理制度,比如从来没有专利检索和商标待查制度,使得企业在面对知识产权侵权指控时处于被动，比如我们的百布优品牌中的儿童版系列版本,封面设计就涉嫌侵犯“喜洋洋与灰太郎”剧本的在先权利，建议我们设计部门要在外观设计上做一些实质性的变动,不能图省事而引发风险.
六、 行政管理法律风险。
由于公司内对行政管理重视不够,管理上的漏洞引发违规问题，被有关执法机关(比如：环卫，工商,税务，劳动监察,消防等部门）进行处罚。这种引起风险很划不来。
以上法律风险是企业常见的风险，我们究其原因，主要有如下
内部原因：
1。 企业经营者法律意识淡薄，员工法律培训不够；员工脑袋里没有法律风险这根弦，从而在发生风险时根本没有意识.
2。 企业内部管理制度不完善。比如无合同管理机构和人员；无司法证据保留和收集制度；无知识产权管理制度（比如从无专利检索和商标待查机制）
3. 在重大问题上，老板一人拍板，在投资、担保等问题上，无董事会、股东会集体决策的民主程序。
4. 对法律事务投入不足
有很多企业无专门的法务部或常年的顾问律师事务所.
外部原因如下:
一、 经济环境的影响
国际金融危机的发生对我国依赖外向型的经济加大了风险.
二、 法律政策的影响
比如：《劳动合同法》等新法律的出台与更新，给企业的经营增加了许多新的规定。不签订《劳动合同》，可以索赔双倍工资。
又比如：贷款政策的收紧，很多已经发放的企业贷款，银行在加紧催讨,给企业带来了新的负担。
三、 国家机关的影响
比如：行政机关对一些事物踢皮球，乱收费，乱处罚；
司法机关对有关企业的财产保全措施和强制执行措施也影响了企业的正常经营。
四、 其他市场主体的侵权和违约
有些企业为了多获利润，偷工减料,以次充好，对合同采取随随便便的态度，发货拖拖拉拉,付款不情不愿。
针对企业出现的法律风险，我们提出如下应对措施:
1.强化防范意识，增加风险防范的投入
A、 有针对性的对员工进行岗位法律培训，培养各个部门员工的法律风险意识，法律风险就是企业的财务成本，财务成本一上升，企业的活动能力就降低，遇到的麻烦事就多起来。
B、 另一方面，建立法律顾问制度，设置专门的法律事务岗位。
2。 建立规范的企业内部管理制度
例如：（1）合同有序管理，建立专人专岗，工作内容移交有序；
(2）重大决策法律论证制度,在投资、担保等问题上，尽量有董事会、股东会集体决策的民主程序和会签程序；
（3）财务规范管理；
（4)引入安全管理等制度。
3。 建立风险评估和预警机制
在平时经济活动的各个环节,要做到“三及时"：及时发现风险源（点）,具体评估,及时向上层汇报，及时采取措施。

风险防范系列之二：
合同签订、履行阶段风险及防范
法务部：席赤平

　　1、对方当事人缔约能力风险

　　风险一：合同效力待定的风险
　　无权代理、限制行为能力订立的合同为效力待定的合同，合同是否有效取决于有处分权人、被代理人的事后追认，但追认是对方的单方行为,主动权在对方,对其有利才追认，不利则不予追认.
　　防范：签订合同前要审查对方是否具有完全行为能力，能否履行合同上的义务，,对自然人而言是否成立，对企业而言则是否具有法人地位，是否已经注册成立。涉及标的物处分或转让的，审查该方是否对标的物具有处分的权利(包括其是否所有人或具有处分权）,必要时要求对方对自己的处分权作出保证。

　　风险二：合同欺诈的风险
　　对方盗用其他单位签订合同或以虚假的单位签订合同。从合同法的角度上分析，被假冒单位没有做出交易的意思表示，不是合同上的当事人,不会承担任何合同上的法律责任，而假冒单位或个人不是以自己的名义签订合同，合同根本不存在，也不能追究其合同上的责任。如果造成己方的损失，该假冒人可能根本没有能力承担任何法律责任，其目的在于利用合同进行欺诈，骗取己方的财物。
 　　防范：实行客户资信管理制度，签订合同前要对客户的资信信息、资信档案、信用状况、信用等级进行调查了解，最大限度地控制客户信用和违约风险。（1）签订合同时要审查对方的信誉和履约能力，包括对合同承办人的资格进行审查，必要时应查看对方的营业执照和企业年检资料，确定对方是否为依法注册并有效存续的法律主体，（2)了解对方的经营范围，以及其资金、信用,经营情况，是否具有法定的资格进行合同项下的业务。（3）同时对合同经办人尤其是签字代表进行审查，查看对方开具的授权委托书，包括该授权委托书签字盖章是否真实、授权范围是否明确，有无存在涂改之处，以确定对方签约人的合法身份和权限范围，确保合同的合法性和有效性。（4）对于标的额大的交易或需长期履行的合同，还应到工商、税务、银行等单位调查对方当事人的资信能力。

　　风险三:签约能力禁止的风险
　　风险：单位内部不具备缔约资格的职能部门订立合同、法律禁止某些主体订立特定合同，合同一律无效.这种无效的法律后果是,如果一方有过错的，应对无过错一方承担损害赔偿责任。因此，如果己方和不具订约资格的主体订立合同导致合同无效并发生损失，自己有过错的，对己方过错部分将不能获得对方赔偿.另一方面,如果己方内部职能部门对外订立合同,合同被认定无效，己方存在过错的需向对方承担赔偿责任。
 　　防范:合同一定要盖公司的合同章或公章,其中公章的效力高于签字，即使法定代表人或授权代表的签字系伪造，合同仍然有效。对于法人的分支机构、职能部门等对外签订合同应有法人的授权委托书，分支机构或职能部门的负责人变更时应有法人重新签发的新的授权委托书。签订合同时一定要对方提供法定代表人身份证明、营业执照并通过一定渠道予以核实（如到当地工商局网站核对注册信息）,委托代理人签订合同的，要求对方出具法定代表人授权委托书、代理人的身份证明等.
　　对己方而言，应实行内部授信管理制度，严格控制企业内部人员对外签订合同的权限的范围、取得程序,避免因企业人员任意签约行为给企业造成损害。在己方职能部门以公司的名义对外签订的合同时，如合同有效对己方有利，可以认定职能部门的签约行为为无权代理，己方可以事后追认承认该合同有效。

　　2、对方当事人履约能力风险
　　可能风险：对方如果根本不具有履约的能力，或者陷于经济困难无力履行债务，或者已经进入破产清算程序，己方履行合同后无法回收价款，或者只能从对方的清算财产中获得部分赔偿。
　　防范应对：在合同签订前通过各种方式和渠道对对方的资信情况进行调查，掌握和了解对方的履约能力，如调查该企业的行业地位，商业信誉、产品的销售渠道和市场份额,企业的履约记录、企业财务报表上体现的盈利能力、是否受到任何行政处罚或者处罚是否影响企业的商誉或履约能力等。对于金额大的合同，最好要求对方提供担保。如果对方履约能力不高,又不能提供任何担保，在非签合同的情况下，应注意采取分期发货的方式，实行按月结算,尽量降低呆坏帐风险。
 　　3、争取使用己方的格式文本
　　一般而言合同起草方掌握主动权,其可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款,斟酌选用对己方有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。因此，为了争取在履约过程中或发生争议时的主动地位，公司应制定自己的标准格式采购合同和供应合同并要求对方接受自己的格式文本。在制定标准文本时，应充分考虑公司所进行的同类交易行为可能面临的法律问题和风险,以及出现该等问题或风险时有利于保护己方利益的最佳处理办法.采用自己的格式文本，不仅能节省交易成本,更重要的是减少交易风险，以及避免以后可能出现的争议。此外，争取合同的起草权，还可以在合同中充分考虑己方的利益，从而尽量避免己方可能发生的损失，以及在损失发生的情况下如何获得充分有效的救济。

　　4、重视法律专业人员的参与
　　合同条款系对双方权利义务关系的确定，直接关系双方之间的利益安排，一项技术性要求高、风险性很强的经营行为，如果合同草拟不当,很有可能陷于对方设置的法律陷阱,己方需要承担更多的义务和责任,而受益明显地和义务不对等。有了纠纷，对方会以合同上的约定系双方自愿达成的结果进行抗辩，是己方遭受巨大的经济上的损失。因此,无论是如何将谈判内容以文字的形式体现在合同文本上，体现疏而不漏，还是从法律的角度对合同文本存在的可能风险进行评估和应对处理，都需要法律专业人员的参与，才能更好地避免履行合同中的风险,预防合同纠纷.
 　　5、不得疏忽对最终签字文本的审查
　　教训:甲公司将双方商定好的合同文本两份签字盖章（包括骑缝章）后寄给乙公司，乙公司手写对其中某一条款作了对乙方有利的修改，然后在修改的地方加盖了乙公司的公章，然后将两份合同文本签字盖章，回寄其中一份给家公司，甲公司没有注意到条款已经修改,未及时提出异议。后乙方根据修改后的条款主张权利，甲方不得以只得根据合同条款履行.这是典型的单方面修改合同最终文本的案例，但是甲方没有及时发现修改后的条款,直到合同履行完毕乙方要求按修改后的条款结算货款，因甲方不能证明修改系乙方单方面所为，导致甲方的损失.

2012年3月13日